Глава I. Правосудие как способ уголовно-пропессуальной деятельности

$ 2. Презумпция виновности - тавова реалия уголовно-процессуальиой деятельности

Утверждая, что угодовно-процессуальный способ деятель-ности предполагает такую изначальную позицию следователя /судьи/, в жеторов он мыслит себя как критик обвинения, мы вовсе не имели в виду, что ухе одно это обеспечивает достижение цели недопущения необоснованного осуждения невиновного или справедливого наказания виновного.

Очевидно, что провозглашая априорным для следователя /судьи/ мислениую оправдательную позицию и не меняя при этом оодаржротя практической уголовно-процессуальной деятельности, невозможно будет установить, была ли такая идейная установка у следователя /судьи/ в тот момент, когда он входил в процесс. О мыслительных шагах названных лиц с той или иной долей вероятности мн сможем судить только по процессуальным документам как некоторым итогам их деятельности /например, по постановлению следователя о прекращении уголовного дела или,напротив, по обвинительному заключению/, то есть тогда, когда уже ничего изменить в ней нельзя. В этом смысле наше утверждение о необходимости определенной мыслительной позиции следователя /судьи/ было бы ничем не лучше того вывода о незыблемости принципа презумпции невиновности, который провозглашается сегодня законодателем, но ничего общего с уголовно-процессуальной практикой не имеет.

Обосновывая необходимость оправдательной мыслительной позиции следователя /судьи/ в уголовном процессе, мы исходили из того,что, во-первых, эта позиция является и д е й н о й, и не утверкдавщей, а презюмирующей невиновность, ибо только такая позиция позволяет ему сохранить за собой и другую,противоположную ей, - презумпцию виновности; во-вторих, уголовно-процессуальной регламентации поддается не мыслительная, а практическая уго-довно-процессуальная деятельность,которая,однако, может и должна быть организована таким образом, чтобы обеспечивать презумпцию невиновности в мышлении следователя /судьи/.

Логично в таком случае предположить, что если знания о способах того или иного вида деятельности позволяют организовывать ее определенным образом /конструировать/, то, в свою очередь, из уяснения смысла той или иной организованности можно получить представление о способе,которым руководствовался ее "конструктор".

Очевидно,что знания о способе реальной уголовно-процессуальной деятельности ыы можем получить прежде всего с помощью анализа уголовно-процессуального закона. Именно через него не мнимый, а реально действующий "конструктор" - законодатель обеспечивает определенное бытие уголовно-пропессуальной деятельности.

В действующем уголовно-процессуадьном законодательстве мы, конечно, не найдем ничего такого, что прямо бы указывало на тот способ деятельности, который приемлет законодатель. Но отсюда преждевременно было бы делать вывод, что такой способ отсутствует вовсе иди неведом законодателю. Достаточно обширные сведения о нем мы можем извлечь даже из анализа того, как законодатель формулирует цель уголовно-процессуальной деятельности, ибо закладываемый законодателем в нормы закона способ ее осуществления - это прежде всего способ достижения поставленной им цели.

Действующее уголовно-пропессуальное законодательство вообще не оперирует категорией "цель". Вместо нее законодатель пользуется понятием "задача уголовного судопроизводства" /ст.2 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, ст.2 УПК РСДСР/.

Даже если согласиться с тем,что обиходно-практический термин "задача", как более доступный для понимания, используется здесь в качестве синонима философской категории "цель"⁷³, все равно читающему эту статью трудно определить, какая же из названных задач является основной в уголовном процессе, что является его causa finalis.

Еще труднее приходится практическому работнику, занимающемуся расследованием и разбирательством уголовных дел. Это ему ежедневно предстоит решать вопрос, чему отдать предпочтение: быстрому и полному раскрытию преступления или,скажем, ограждению от ответственности невиновного. Правда, как замечают сами практические работники, они предпочитают решать стоящие перед ними задачи в той последовательности, в какой они изложены в законе . В этой последовательности попробуем осмыслить содержание ст.2 Основ и мы.

Внимательное прочтение текста от.2 Основ позволяет разграничить "задачи уголовного судопроизводства" и нечто более по отношению к ним, иа что указывает не случайно употребляемый законодателем целевой подчинительный союз "чтобы": чтобы каждый оовервивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден. Можно сказать, что зажоводатвль здесь делает попытку разграничить цель /наказание виновного и недопущение осуждения невиновного/ и задачи уголовного процесса.

Првюштедьно к конкретному уголовному делу ату формулировку цеди можно прочесть так: каждого совершившего преступление накажи, но невиновного при этом не трогай. Законодателькак бы задает следователю, судье задачу и при этом формулирует ее условия: если есть уголовное дело, значит есть и ляцо, совершившее преступление «которое надо найти» но при этом не допустить привлечения в качестве виновного, невиновного. Законодатель подсказывает и способы, с помощью которых задачку поиска виновного, следует решать:

Первый из них - быстро раскрыть преступление.

Любопытно, что быстрое раскрытие преступления, именуемое в теорям как борьба с преступностью, в качестве задачи уголовного процесса появилось в угодовно-процессуальном законодательстве только в 1958 г.⁷⁵. Между тем, в процессуальной лжтературе подобный взгляд на цель уголовного процесса высказывался еще до 1958 г. Уже в одной из первых советских энциклопедий ее авторы обосновали возможность и необходимость пршененвя инквизиционных методов в уголовном судопроизводстве как c р е д с т в о  борьбы с классовыми врагами⁷⁶. Борьба о классовыми врагами, а затем с "врагами народа", и, наконец — преступниками-обвиняемыми, — вот эволюция анализируемой трактовка задачи-цели уголовного процесса.

После того, как задача борьбы с преступностью подучила свое законодательное закрепление она стада рассматриваться в качестве априорной для уголовного процесса в большинстве посвященных ему исследований⁷⁷.

Второе, что рекомендует законодатель следователю и судье, - изобличить виновного.

Что значит "изобличить"? Только одно: доказать виновность, собрать уличающие обвиняемого обстоятельства. Вд.Даль так толкует это слово: обличать - уличать, доказывать иди обванять уликой; изобличающий - уличающий⁷⁸.

И третья рекомендация законодателя: обеспечить правильное пршеиение закона, — которую в условиях, когда выявляются уличавшие обвиняемого обстоятельства, иначе как требование правильно квалифицировать преступление и не допустить нарушения процессуального закона при собирании доказательств виновности понять нельзя.

Что можно сказать о той уголовно-лроцессуальной деятельности, которая реально осуществится в соответствии с подобной целевой установкой законодателя? О ней во всяком случае можно с уверенностью сказать: на презумпцию невиновности она ориентирована не будет.

Что же касается авторов различных уголовно-процессуальных теорий, то прочтение ими целевой установки законодателя, вообще отличается крайней противоречивостью79. Тем не менее даже, казалось бы, самая безобидная из всех - теория объективной истины - оправдывает, ни много, ни мало, презумпцию виновности и не может служить теоретическим источником доказательства необходимости построения уголовно-процессуальной деятельности на основе презумпции невиновности.

Не случайно именно этой теории придерживался один из авторов советской инквизиции - А.Я.Вышинский⁸⁰.

Действительно, с помощью идеи об истине как цели уголовно-процессуальной деятельности можно объяснить и оправдать все: и необходимость применения пытки к обвиняемому, и бесправие потерпевшего, и произвол суда. Нельзя только объяснить и оправдать с помощью истины такое решение суда, которым обвиняемый оправдывается потому, что только половина судей проголосовала за его обвинение⁸¹. Разве истина зависит от голосования? И как вообще отличить истинное от неистинного в уголовном процессе?

Специфика утоловно-процессуаяьной деятельности состоит в том, что действия участвующих в ней лиц направлены не в настоящее, и не в будущее, а в прошлое - на воспроизведение картины происшедшего события в том виде, в каком оно имело место в действительности. Если бы достижение истины являлось ее целью, казалось бы, чего проще привлекать в качестве судьи каждый раз то лицо, которому истина доступна более всего, - очевидца происшедшего события, наблюдавшего его, но в нем непосредственного участия не принимавшего⁸². Однако, уголовно-процессуальный закон не только не допускает его к судейству, но исключает возможность его участия и в качестве прокурора, следователя, дознавателя /ст.18 Основ уголовного судопроизводства, ст.59, 63, 64 УПК РСФСР/. Это правило очень древнее, сопутствующее уголовному процессу на всем протяжении его истории.

Видимо, вмешательство чувственного познания в данном случае представлялось законодателю, автору этого запрета, значительно опаснее, чем возможная истинность получаемого на его основе решения. Во всяком случае устанавливаемый законодателем запрет иначе как приоритетным значением для него истинности метода уголовно-процессуального познания перед истинностью результата, объяснить вряд
ли можно.

Судью иногда сравнивают с историком, который тоже работает с прошлым. Истину судья, как и историк, должен добыть, узрев за высказанным сторонами невысказанное⁸³. При этом ему, как и историку, все время угрожает опасность гипостазирования интерпретируемого события, при котором это событие оказывается чем-то таким, что якобы имели в виду реально действовавшие обвиняемый и потерпевший⁸⁴. Как и историк, судья может прийти к своему выводу о рассматриваемом им событии лишь логическим путем, сопоставляя мнения, суждения, доказательства, проверить же его опытным путем он не в состоянии, иначе бы суду пришлось выступать организатором нового преступления - заставлять стороны повторять содеянное. В этом смысле "истина" «добытая логическим путем и не лишенная в силу своей непроверяемости некоторой умозрительности,  всегда остается уязвимой для критики и навряд ли может быть отнесена к разряду научных. В лучшем случае, на что может претендовать такая судебная "истина" пусть и достаточно обоснованная и логически верная, это на статус гипотезы. Спорить о том, устанавливает или нет суд истину, так же бессмысленно, как доказывать, что бог не существует, ибо его никто не видел. Не случайно дальновидные римляне провозгласили в свое время: res judicata pro veritate habetur /решение суда считается истиной/, - делая при этом акцент не на истинности результата /заметьте, не утверждается, что истинно лишь то решение, которое соответствует действительности⁸⁵/, а на способе получения решения - через с у д. Их пониманию уже тогда было доступно, что момент истины может и должен характеризовать не результат деятельности суда, а ее способ. Поэтому столь большое внимание они уделяли вопросам беспристрастности судей, их независимости от сторон,неподкупности. Приписывать же истинность результату уголовно-процессуальной деятельности - ато заведомо обезличивать ее, превращать ее институты /независимости судей, презумпции невиновности/ в юридическое ничто. От этого не спасут и не спасают никакие аргументы об объективности истины, обеспечиваицей, якобы, гуманность и справедливость правосудия, которыми сопровождают свою теорию истины в уголовном процессе ее сторонники. В этом смысле теория объективной истины не так безобидна, как может показаться на первый взгляд, хотя и продиктована, по всей вероятности, благими намерениями ее авторов.

Бесспорно, что такого рода теория влияет на правосознание законодателя, а также судей, следователей, других участников процесса никак не в пользу представления об уголовно-процессуальном способе как презумпции невиновности. Логика этой теории в конечном счете вообще игнорирует презумпцию невиновности обвиняемого, ибо объективная истина /в том числе и уголовно-процессуальная, если она есть/ существует вне и независимо от тех принципов, посредством которых организуется процесс ее познания/ в данном случае речь может идти лишь об уголовно-процессуальном познании/. Возможно и поэтому названный принцип до сих пор игнорируется уголовно-процессуальной практикой.

Стало быть, постановка вопроса о существовании уголовно-процессуальной истины неправомерна не только потому, что не содержит в себе ответа, но и потому, что вообще не может быть отнесена к числу уголовно-процессуальных парадигм. В той сфере, которая именуется уголовным процессом, можно и нужно говорить об истинности способа осуществления уголовно-процессуадьной деятельности, но не ее результата. В этом смысле уголовно-процессуальный закон должен быть ориентирован не на конечный результат уголовно-процессуальной деятельности /или не только и не столько на него/, а на с п о с о б ее практического осуществления следователем /судьей/, которыйсам по себе обеспечивает организацию их мышления по определенному принципу /презумпции невиновности/.

Истинным для уголовно-процессуальной деятельности, видимо, является тот способ, который может рассматриваться в качестве должного для нее, объясняющего принципа ее бытия. Мы установили, что им является правосудие, организующее практическую уголовно-процессуальную деятельность на основе состязательности, а ее мыслительную форму - на основе презумпции невиновности. При этом правосудие не исключает возможность осуществления уголовно-процессуальной деятельности иными способами, которые, однако, по отношению к нему в качестве истинных рассматриваться не могут.

Мы вправе задать в таком случае вопрос: каким образом законодатель задает тот или иной способ утоловно-процессуальной деятельности? Разве только при помощи цели, поставленной определенным образом?

2 Как задает законодатель обвинительный способ уголовно-процессуадьной деятельности

Чтобы убедиться в том, насколько могут быть разнообразны применяемые законодателем приемы, задахщие желаемый им способ уголовно-процессуальной деятельности, попробуем провести их сравнительный анализ на основе действующего уголовно-процессуального законодательства и Устава уголовного судопроизводства императорской России⁸⁶.

К числу наиболее распространенных и действенных приемов, в которым чаде всего прибегают законодатели, мы бы отнесли следуяцие: специфический категориальный аппарат, формирующий правосознание участников /и прежде всего следователя и суда/ определенным образом; равномерное или неравномерное распреление прав и обязанностей между ними; установление пределов их действий с помощью таких форм, как запреты, получение санкояй на действия, процессуальная ответственность.

1. Катагориальный аппарат, используемый законодателями.

Авторов действующего уголовно-процессуального законодательства отличает преимущественное использование ими категорий, терминов, понятий, оборотов, носящих обвинительный характер.

Если обратиться к Уголовно-процессуадьному кодексу РСФСР /далее - УПК/, а именно к той основной его части, которая содержит нормы,регламентирующие развертывание угодов-но-процессуальной деятельности,включая вынесение приговора как процессуального документа, фиксирующего ее результат /ст.1-324/⁸⁷, то в обилии понятий, подчеркивающих обвинительный характер уголовного процесса, вряд ли можно обнаружить стремление законодателя обеспечить хотя бы равновесие между оправданием и обвинением, не говоря уж о приоритете оправдания. Всего дважды, в ст.2 и 314, законодатель употребляет понятие "невиновность", несколько раз понятия "оправданный", "оправдание". "оправдательный приговор"/ ст.5, 107, 261, 309, 314, 316, 319, 320/, "оправдывающие обвиняемого обстоятельства"/ ст. 20, 51, 250/, "опровержение обвинения" /ст.83/. Зато как широк спектр употребляемых им обвинительных понятий. Нет почти ни одной статьи, которая не напоминала бы читавшему ее об обвинительном характере уголовно-процессуальной деятельности. "Раскрыть преступление", "изобличить", "вменить", "воспрепятствовать установлению истины", "виновность", "справедливое наказание", "уличающие обвиняемого обстоятельства", "отягчающие ответственность обстоятельства", "причины и условия, спосооствовавшие совершение преступления", "лицо,совершившее преступление", "преступник" и др. - вот далеко не полный перечень тех понятий, посредством которых законодатель конструирует современный уголовный процесс.

Выю бы нелепо утверждать, что конструировать уголовный процесс можно без обвинительных понятий. Но столь же нелепо утверддать и обратное, что уголовный процесс нужно конструировать только с помощью их. Используя преимущественно обвинительные понятия, законодатель вольно или невольно формирует в тех, кто организует уголовно-процессуальную деятельность, идейную установку обвинительного, но никак не оправдательного характера.

Доказано,что если человеку внушать, что белое - это черное, а черное - это белое, то он в конце концов начнет воспринимать белое черным, а черное белым. Вив Платон в притче о пещере убедительно показал, что "... человек, как правило, не догадывается о том, что все то, что он с привычной беглостью почитает за действительное, он видит всегда лишь в свете "идей". То, что мнится единственно и собственно "действительным" - сейчас видимое, слышимое, постигаемое, исчисляемое, - остается по Платону, всего лишь темным силуэтом идеи и тем самым лишь тенью⁸⁸.

Если же обратиться к Уставу, хотя бы к той его части, где сосредоточены нормы, регламентирующие производство предварительного следствия, можно обнаружить несколько иное отношение законодателя к использованию обвинительных категорий. Понятие "преступление" используется им только в паре с понятием "проступок", понятия "виновный" , "преступник" не используются до вынесения обвинительного приговора вовсе. Вместо них "подозреваемый", "обвиняемый". Правда, в ст.253 есть выражение "возбудить преследование виновного перед Мировым Судьей". Однако, здесь речь идет, во-первых, о полиции, а не о судебном следователе; во-вторых, этой фразе предшествуют слова: "когда признаки преступления иди проступка сомнительны или когда о происшествии, имеющем такие признаки, дзвестится по слуху /народной молве/, или вообще из источника, не вполне достоверного ...". Более того, авторы Устава прибегают к таким оправдательным понятиям, которых не встретишь в действующем уголовно-процессуальном законодательстве: "доказательства достоверности обвинения"/ст.299/, "снисходительность к участию подсудимого" /ст.169/ и др.

О стремлении авторов Устава избежать обвинительной окраски уголовно—процессуального закона свидетельствует и такой часто используемый ими прием, как употребление оправдательного и обвинительного понятий в качестве альтернативных друг другу: "Мировой судья решает вопрос о вине или невинности подсудвюго"/ст.119/; "не оправдывая виновного и не осуждая невиновного" /из клятвы,читаемой священником перед присяжными заседателями, - ст.6457/; "вещественные доказательства, могущие служить ... к обличению или к оправданию подсудимого" /ст.696/; "судьи должны определить вину или невинность подсудимого" /ст. 766/; "доказательства, приведенные в пользу и против подсудимого" /ст.801/.

Напротив, аналогичные нормы в действующей уголовно-процессуальном законодательстве чаще формулируются совершенно однозначно. Такова редакция ст. 303 TDK РСФСР /аналогичная ст.119, 766, 802 Устава/, предусматривающая вопросы, разрешаемые судом при постановлении приговора. Слова "невиновный", "оправдание" не упоминаются в ней вовсе.

Статья 309 УПК РСФСР, предусматривающая виды приговоров суда, первым в перечень включает обвинительный приговор, в то время как ст. 771 Устава первым среди разновидностей судебных приговоров называла оправдательный, затем обвинительный с освобождением от наказания, и лишь третьим - обвинительный с назначением наказания.

2. Распределение прав и обязанностей между участниками процесса. Хотя ст. 245 УПК РСФСР устанавливает равные права обвинителя, обвиняемого, потерпевшего, других участников процесса в представлении доказательств, участию в их исследовании и заявлению ходатайств, она, будучи не обеспеченной никакими процессуальными средствами, имеет чисто декларативный характер. В действующем уголовно-процессуальном законодательстве настолько четко прослеживается стремление законодателя к неравномерному распределению прав и обязанностей между участниками в пользу обвинителя, что статья эта может восприниматься не более чем сознательно созданная "режиссером" - законодателем декорация, на фоне которой по его мысли должно разворачиваться уголовно-процессуальное действо.

Приемы,используемые законодателем, для того,чтобы обеспечить приоритет обвинителя в уголовном процессе,разнообразны: от таких, казалось бы, безобидных, как место обвинителя в перечне участников процесса в тех случаях, когда речь идет о каком-либо праве,едином для всех /ст.61,236,245,263^ до установления явных преимуществ для него /ст. 64,78, 211,212,224/. Кстати,авторы Устава перечневый прием в формулировках редакций статей, в которых речь ила о правах участников, почти совсем не использовали.предпочитая обходиться фразами типа: "как той, так и другой стороне предоставляет-ся"/ст.630/,"по доказательству, представленному ... стороною, суд обязан дать противной стороне возможность" /ст.734/; "при судебном состязании сторон"/ст.632/; "по заявлениям сторон"/ст.6454/.

Использует названные приемы законодатель очень искусно.

Там, где речь идет о каком-либо праве для всех участников процесса, первым в перечне он помещает государственного обвинителя. Там же, где государственный обвинитель пользуется какими-либо преимуществами перед остальными участниками, первым в перечне помещает обвиняемого. Обвинителя же указывает либо последним, либо не упоминает о нем вовсе.

Так, в ст.61 УПК РСФСР, предусматривающей право отвода судьи, первым в перечне назван обвинитель. Напротив, в ст.63, где речь идет об отводе рокурора, возглавляет перечень обвиняемый. Между тем, очевидно, что отвод судьи важен в первую очередь для обвиняемого, так как последствия его предвзятости сказываются именно на нем, но никак не на прокуроре. К тому же последний, обнаружив обстоятельства, влекущие отвод судьи, может просто опротестовать приговор, вынесенный неотведенным судьей. Наоборот, отвод прокурора не так уж значим для обвиняемого /хотя вовсе такую значимость мы не отрицаем/. Даже если никакой личной заинтересованности и предвзятости у прокурора по отношению к обвиняемому нет, он все равно воспринимается последним как противная сторона, обвинитель, обязанный доказывать обвинение, а не отказываться от него. Право отвода прокурора как обвинителя гораздо большее значение имеет для потерпевшего, ибо, обвиняя, прокурор защищает прежде всего его интересы.

В ст.131 УПК РСФСР закреплена обязанность следователя удовлетворять ходатайства подозреваемого, обвиняемого и других участников процесса при условии, если они имеют значение для дела. В этой статье обвинитель /прокурор/ вообще не назван. Вместе с тем, в другой статье, ст. 212 УПК РСФСР, предусмотрена та же обязанность следователя, но уже в отношении прокурора, исполнение которой при этом не ставится в зависимость от соблюдения каких-либо условий последним. Получается, что, хотя право заявлять ходатайства и рассматривается законодателем в отношении обвиняемого как первоочередное а у обвинителя, казалось бы, отсутствует вовсе, тем не менее обязанность следователя, коррелирующая праву обвиняемого, является условной, а в отношении отсутствующего права обвинителя - безусловной.

Вместе с тем ст.599 Устава устанавливала,что подсудимым и потерпевшим от преступления или проступка дозволяется по законным причинам отводить судей от участия в суждении дела, а ст. 600 того же Устава, предусматривающая основания их отвода» начшналась словами: "судьи могут быть отводимы участвующими в деле лицами ...". Прокурору же право отвода судьи не предоставлялось вовсе, но на него возлагалась обязанность, согласно ст. 604 Устава, давать заключение относительно отводасудьи, заявляемого другими участниками.

Что же касается отвода самого прокурора, то вопрос этот решался весьма интересно. Согласно ст.608 Устава, прокурор обязан был устранять себя сам от участия в производстве по деду по тем же причинам.что и суд. Право отвода прокурора за кем-либо из участников процесса Уставом не предусматривалось. Но было оговорено, в ст.609, что как подсудимый, так и потерпевший могут довести до сведения суда о существовании законных причин к отводу прокурора, не исполнявшего обязанность самоустранения. Тогда суд, не приостанавливая производства по делу, должен был сообщить об этом ближайшему начальнику Прокурора. В этом смысле прокурор подлежал личной, а не процессуальной ответственности, и участие прокурора в процессе, при наличии оснований его отвода» на судьбу судебного решения никакого юридического влияния не оказывало.

3. Ограничение действий участников процесса. Бесспорно, что осуществляемая совместными действиями участников, уголовно-пропессуальная деятельность не может не содержать в себе определенного рода ограничений для них. Эти ограничения как раз и продиктованы тем способом, которым она может или должна осуществляться. Однако, ограничения, продиктованные необходимостью осуществления правосудия, и являющиеся как он естественными, внутренне присущими уголовно-пропессуальной деятельности,совсем не то, что ограничения, обусловленные иным, неправосудным способом. Если правосудие задает пределы действий участников через презумпцию невиновности, то неправосудие, видимо, может задавать только через отличную от нее,- презумпцию виновности. Действительно, действующее уголовно-процессуальное законодательство не только не обеспечивает приоритет оправдательных действий, основанных на презумпции невиновности, его участников, но исключает реальную возможность осуществления даже и тех, которые само предусматривает. Это относится не только к обвиняемому, но, в первую очередь, к следователю /суду/. Законодатель, предусматривая возможность оправдательных действий следователя /суда/ с одной стороны, с другой - ставит их осуществление в зависимость от обвинения и даже непосредственно от обвинителя. Формы такой зависимости воплощаются: для следователя в различного рода согласованиях, санкционировании его действий обвинителем-прокурором; для суда - в одновременном возложении на него юридической обязанности обвинительного свойства и установлении процессуальной ответственности за ее неисполнение.

Так, ст.127 УПК РСФСР устанавливает, что при производстве предварительного следствия все решения о направлении следствия и производстве следственных действий следователь принимает самостоятельно, за исключением случаев, когда законом предусмотрено получение санкции от прокурора. Если же мы обратимся к ст.211 того же УЖ, предусматривающей полномочия прокурора, то убедимся, что от этого "все" у следователя ничего не остается. Прокурор не только вправе давать указания относительно любого процессуального действия следователя, но и отменять выносимые им постановления, если сочтет их незаконными и необоснованными.

Что же касается прав судебного следователя по Уставу, то согласно ст. 264^ его действия тоже ограничивались, но не обвинителем, а судом. Ст. 268 предусматривала, что в случае необходимости наложить арест на имущество обвиняемого следователь должен сначала войти с представлением в окружной суд. Точно также должен был поступить следователь в случае необходимости проведения обыска, выемки. При этом окружвой суд обязан был рассматривать эти представления следователя вне очереди. Если следователь считал необходимым прекратить следствие, то через прокурора, обращался за разрешением к окружному суду. В случае несогласия последние дело передавалось на рассмотрение судебной палаты /ст.277/. Законные требования прокурора или его товарищей по всем предметам, относящимся к исследованию преступления и собиранию доказательств, судебный следователь должен был исполнять, "но отметить при этом в протоколах, какие именно ими приняты по их требованию /ст.281/. О взятии обвиняемого ход страху судебный следователь обязан был лишь уведомлять лицо прокурорского надзора /ст.283/, а то, в свою очередь имело право предложить следователю задержать обвиняемого, оставленного на свободе, или освободить из-под страхи. Но если следователь возражал, то он не обязан был исполнять это требование прокурора, а лишь докладывал о этом суду /ст.285/. Более того, ст.491-493 закрепляли право участвующих в деле лиц приносить жалобы на всякие следствен-ане действия, нарушившие или стеснившие их права, окружному суду. Жалобы эти должны были рассматриваться судом в распорядительном заседании в первый присутственный день /ст.501/.

Как видим, авторов Устава отличает настойчивое стремлением, если уж и поставить следователя в какую-либо зависимость, то уж никак не от обвинителя, а именно от суда.

Другой пример. Ст.20 УПК РСФСР устанавливает, в частности,что следователь, суд обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. Стало быть, они вправе осуществлять в соответствии с этой обязанностью и необходимые им оправдательные действия. Между тем, следователь и суд обязаны делать то, что сачу возможность осуществления ими оправдательных действий исключает. В соответствии со ст.199 УПК РСФСР следователь по окончании предварительного следствия обязан составить процессуальный документ и изложить в нем свой вывод о виновности обвиняемого. Может ли исследователь, каким является в данном случае следователь, быть свободным в оценке доказательств, если на него не только возложена обязанность сформулировать вывод исследования, но и заранее определено, к каким выводам он обязан прийти?

Что же касается суда, то здесь дело обстоит иначе.

Ст. 221 УПК РСФСР обязывает суд предавать обвиняемого суду, устанавливая при этом запрет для суда предрешать вопрос о виновности. В то же время ст.222 УПК содержит перечень таких вопросов,подлежащих обязательному выяснению при предании обвиняемого, ответы на которые суд сможет получить, если нарушит запрет, установленный в предыдущей статье. Действительно, каким образом суд может установить, скажем, содержит ли деяние, вменяемое в вину обвиняемому, состав преступления, то есть имеется ли и в какой форме вина липа,совершившего деяние, не предрешая при этом вопрос о его виновности? Разве только став законодателем?! Судья в этом случае должен просто-напросто не мыслить.

Кроме того, ст.278 УПК РСФСР возлагает на председательствующего в судебном заседании и еще одну обязанность - оглашать обвинительное заключение, автором которого он, кстати, не является.

В то же время, согласно Уставу, следователь по окончании предварительного следствия передавал все производство прокурору без составления какого-либо заключения /ст.478/. Обвинительный акт составлялся прокурором и содержал в себе, помимо всего прочего /ст.510/, заключение прокурора о предании обвиняемого суду /ст.519/. Обязанности же суда в стадии предания суду ограничивались лишь проверкой соблюдения установленных форм и обрядов судопроизводства в стадии предварительного расследования.

Конечно, несправедливо было бы рассматривать Устав в качестве закона, обеспечивающего полное равноправие сторон и реализацию уголовно-процессуальной деятельности на основе презумпции невиновности. И в нем некоторыми преимуществами / правда меньшими, чем в современном/ обладала обвинительная сторона. Например, ст.654 устанавливала, что списки присяжных сначала предъявлялись прокурору, а затем обвиняемому. Из разъяснения же кассационного департамента к ст.675 следовало,что пребывание защитника обвиняемого в комнате присяжных во всех случаях рассматривалось как нарушение, влекущее в последующем отмену судебного решения. Напротив, пребывание прокурора,случайно заведшего в комнату присяжных и при этом не вступавшего с ними в разговор, поводом к отмене судебного решения не являлось.

И по Уставу виновность обвиняемого рассматривалась, хотя и в единстве с его невиновностью, но как первичное в цели уголовно-процессуальной деятельности /ст. 755/. Видимо, поэтому для тех случаев, когда подсудимый признавал свою вину, и это призвание не вызывало у суда сомнений. Устав предусматривал возможность для суда не производить дальнейшего исследования и перейти к заключительным прениям /ст. 681/.

Нельзя, конечно, забивать и того, что описанная вами достаточно правосудная процедура применялась лишь в Мировых судах и окружных судах с присяжными заседателями, то есть в двух из 11 судебных инстанций, правомочных рассматривать уголовные дела по 1 инстанции⁸⁹. Тем не менее не случаен тот факт, что именно в судах присяжных, где господство обвинительного начала не столь велико, оправдательные приговоры выносятся значительно чаще, чем в судах, организованных иным способом⁹⁰ .

Конечно, если рассматривать каждый приведенный нами законодательный прием изолированно, вне связи с другими, то можноо принять его за простое несовершенство закона. Действительно, трудно увидеть какой-либо умысел законодателя, скажем, в той, что обвинительное заключение в судебном разбирательстве зачитывает подсудимый. Но тот же прием, взятый в единстве с другими, укажет на нечто большее, чем просто несовершенство закона. Например, предание судом обвиняемого суду же или самому себе, где уже закладывается некоторое признание о виновности; сложившийся порядок исследования доказательств в суде, начинающийся с усомнения позиции ие обвинителя, а обвиняемого; право ведения судом допросов участников процесса, - вряд ли кто возьмется оценить как единичные недостатки закона. Напротив, обнаруживается, что вовсе не так несовершенен правовой инструментарий, достаточно четки редакционные формулировки статей, а противоречий в нормах и вовсе нет. Все работает на одно - реализацию замысла законодателя.

Рассматривали авторы Устава уголовный процесс прежде всего как презумпцию невиновности, и в реальной действительности существовал суд, утверждающий невиновность, когда подтверждалась ложность обвинения, если не каждый раз, то с достаточно большой степенью приближенности к таковому. Мыслит современный отечественный законодатель угодовно-процессуальную деятельность как обвинительную, и в реальной действительноти ничего, кроме исправно карающего органа, именуемого судом, существовать не может.

В этом смысле можно сравнить закон и то, что с его помощью обеспечивается в реальное действительности уголовно-процессуальной деятельности, соответственно со сценарием и пьесой, постановщиком и автором которой является законодатель.

В этой "пьесе" единственная главная роль - обвинитель, которую исполняет единственный главный "актер" - прокурор. У него есть "дублеры" - следователь и суд, заменяющие его там, где сочтет необходимым "режиссер"-законодатель. Только эта роль /обвинителя/ заботит законодателя, но ее "соло" он допускает лишь в судебном разбирательстве и только в исполнении прокурора. Даже здесь можно обнаружить тонкий расчет: на протяжении всей предшествующей судебному разбирательству деятельности прокурор участвовал в процессе, но при этом был как бы заслонен фигурой следователя /на предварительном следствии/ или судьи /в стадии предания суду/. Для "зрителей" он единственный, кто лично не заинтересован в исходе дела, а, напротив, находясь за "сценой"«призван не допустить нарушения равенства прав участников.То есть к моменту выхода его на "сцену" /судебное разбирательство/ законодатель как бы формирует у "зрителей" и участников убеждение в том,что только прокурор имеет моральное право обвинять обвиняемого перед судом. Об этом замысле законодателя более всего свидетельствует содержащееся в ч.З ст.248 УПК РОФСР правило: если в результате судебного разбирательства прокурор придет к убеждению,что данные судебного следствия не подтверждают предъявленного подсудимому обвинения, он обязан отказаться от обвинения и изложить суду мотивы отказа. Только поверхностное прочтение этой статьи может создать иллюзию,что в ней заключена какая-то гарантия прокурорской объективности, обеспечивающей,якобы, правосуд-ность суда. На самом деле здесь заключено другое. Во-первых, это правило рассчитано не на прокурора, ибо он до этого имел неоднократно возможность отказаться от обвинения, причем более простым способом, когда: санкционировал арест, или утверждал обвинительное заключение, или давал заключение о предании обвиняемого суду. Если он не видел в этом необходимости тогда, то он тем более вряд ли может испытывать эту необходимость теперь. Об этом не могут /во всяком случае не должны/ знать "зрители" и участники процесса, на них и рассчитано это правило. Во-вторых, это пра»-вило ничего не меняет ни в содержании, ни в способе обвинительной уголовно-процессуальной деятельности, оно даже не останавливает ее, о чем опять же прекрасно осведомлен прокурор. Законодатель предусмотрел, что даже если прокурор и выйдет же "пьесы" во время судебного разбирательства, не-вахно по каким мотивам, она все равно будет доиграна до конца. Уход прокурора здесь уже не страшен. В этом случае роль обвинителя возьмет на себя суд, уже подготовленный I; исполнению этой главной роли,участвуя в качестве обвинителя в таких "безобидных" эпизодах, как:предание суду.чте-нже обвинительного заключения и др. 4.4 ст.228 УПК РСФСР так и сформулирована законодателем: отказ прокурора от обвинения не освобождает суд от обязанности продолжить разбирательство и разрешить на общих основаниях /то есть как будто обвинитель есть/ и вопрос о виновности или невиновности подсудимого.

Привлекая следователя и судью к обвинению, законодатель действует по-разному. С помощью процессуальных техник, которые мы ранее попытались показать, законодатель превращает следователя в своеобразную "куклу"; полностью зависимую от обвинителя-прокурора. Если учесть существование еще и внепроцессуальных приемов(Обеспечивающих зависимость следователя от прокурора, например, формирование аппарата следователей, функционирующих в составе органов прокуратуры, то исполнение следователем только обвинительной роли в действующем уголовном процессе оказывается вне всяких сомнений. Конечно, иной следователь в состоянии осознать свою зависимость и бессилие перед прокурором и попытается,возможно, протестовать против этого. Но для этих случаев существует прокурор, наделенный правом отвести любого, в том числе и "взбунтовавшегося", следователя /п.10 ст.211 УПК РСФСР/.

В отношении суда законодатель поступил хитрее. Соблюдая процессуальные правила, предусмотренные законом, судьи уже, незаметно для себя как бы втягиваются в идейную позицию обвинителя, попадая при этом в своеобразную "ловушку". Идейная обвинительная установка формируется в них еще до начала судебного следствия /в стадии предания суду, подготовительной части судебного разбирательства/ без каких-либо видимых влияний извне и поэтому воспринимается ими как результат их собственного внутреннего убеждения. В ситуации с судьей мы сталкиваемся с примером, насколько идеологический барьер /идеологическая установка/ сильнее каких-либо физических, социальных. Будучи убежденными в "самости" своей обвинительной установка,судьи, конечно, сами по себе не будут стремиться выйти из нее или даже подвергать ее какому-либо сомнению. Для этого нужны были бы иные процессуальные техники в применении которых законодатель вовсе не заинтересован. Опять же, если учесть еще и внепроцессуальные приемы формирования суда /подбор как профессиональных, так и непрофессиональных судей/, где на первый план выставляются личные качества судьи и знание им законов, а способность к мыследеятельности как умению сомневаться учитывается в последнюю очередь или не учитывается вовсе, то рассеются последние сомнения в отношении того, является реальная уголовио-пропессуадьная деятельность правосудной или нет.

Получается,что та деятельность, которую мы наблюдаем сегодня в реальной действительности, именуя ее уголовно-процессуальной, не соответствует тому, что она должна собой являть. Более того, то, что она собой сегодня реально являет, есть подвое отрицание ею самой себя в качестве уголовно-процессуадьной. В ней нет и не может быть места состязанию сторон, ибо обвиняемый призывается сюда для того, чтобы не отрицать обвинение, а, напротив, подтверждать его обоснованность своим присутствием. Можно не сомневаться, если бы законодатель мог обойтись без включения обвиняемого в процесс, он бы обязательно этим воспользовался. Он и так постарался устранить его из многих процессуальных действий /в частности, следственных, предания суду/. Мывление следоватедя/оудьи/ подчиняется логическому закону не исключенного третьего /обвинение либо ложно либо истинно/, а достаточного основания /если есть обвинение, значит тот, кого обвиняют, виновен/. В этом отношении следователь /судья/ ничем не отличается от обвинителя, ибо презумпция виновности мыслится им как достаточное основание его собственных процессуальных действий. Можно сказать, что весь уголовный процесс это одна сторона - обвинитель, который един в трех лицах - следователь, прокурор, судья. Каждый, кто в эту уголовно-процессуадьную "ловушку" попадает, приобретает метку "обвиняемый" и только под этой меткой впредь существует для суда и общества⁹¹. Обвинение - тот способ,посредством которого следователь, прокурор, судья эти "метки" прикрепляют. Принципиальное отличие между уголовио-правовой и уголовно-процессуальной деятельностями в таком уголовном процессе, если и имеется, то только в том, утверждения обвинителя о виновности уже достаточно ддя осуществления первой, для второй же требуется подтверждение суждения устами суда. Уголовный процесс в данном случае оказнвается однородным по своему содержанию, весь он есть как бы сплошное торжество презумпции виновности.

Что в таком случае заставляет государство сохранять хотя бы видимость уголовно-процессуальной деятельности?

На наш взгляд, только одно - стремление во что бы то стало поддержать в обществе иллюзию об уголовном процессе как древнейшем и беспристрастном, а потому надежном способе восстановления справедливости, дошедшем до нас из глубины веков в почти неизменном виде /все изменения трактуются только как улучшающие его/.

Действительно, как и тысячу лет назад, главные действующе лица в уголовном процессе - обвинитель, обвиняемый и суд. Первые ведут спор между собой, а третий этот спор разрешает во справедливости. Но если бы афинский гражданин /времен афинской республики/ попал в современный советский суд, он навряд ли опознал бы его в качестве такового. Первый вопрос, который бы у него возник, заключался бы, наверно, в следующем: почему столько человек /следователь, прокурор, суд/ нападают ва одного /обвиняемого/? Навряд ли в человеке, читавшем обвинительное заключение, он смог бы узнать беспристрастного судью, а отсутствие потерпевшего ввергло бы его в полное недоумение и укрепило бы в сознании,что он присутствует не на суде. В его понимании без потерпевшего не может быть суда, тем более там, где обвинение осуществляет государственный обвинитель, ибо он защищает не общество вообще, а общество в лице конкретного потерпевшего, и если последний отсутствует, значит обвинитель преследует иные, кроме защиты общества, цели.

Формально уголовный процесс тот же, что был и тысячу лет назад, но по существу он нечто совсем иное. Так, лопатой можно колоть орехи. И человека, не знающего, для чего в действительности предназначена лопата, видимо, можно убедить в том, что это орехокол. Но от того, что лопата будет использоваться отдельным человеком как орехокол, она не перестанет оставаться лопатой. Орехоколом же в данном случае будет именоваться то, что в действительности им не является.

То же самое происходит в реальной действительности и с уголовным процессом. Уголовно-процессуальным способом деятельностх именуется то, что в действительности им ве является. Но если в реальной действительности мы имеем дело ве с уголовным процессом, а с чей-то другим, соответствующим ему только по названию, то все попытки,направленные на изменение того, что ухе существует, без восстановления модели должного /что должно быть/, являются всего лишь навсего имитацией деятельности, совершенствованием того, что в этом совершенствовании не нуждается, ибо оно есть другое.

Кстати, таким процессом, организованным по типу одной стороны, да еще всецело зависящей от государства, каким является прокррор, легко управлять «достаточно только несколько изменить его идейную установку, чтобы все остальные участника "пьесы" начали подстраиваться под него.

Кажется именно это сегодня, в условиях меняющейся уголовной политики и происходит. В рамках того же процессуального закона число оправдательных приговоров растет: если в 1983 г. было 946 оправданных, то в 1989 - 2372⁹². Правда, эту тенденцию склонны рассматривать как свидетельство становления подлинного правосудия⁹³. Но правосудие, если оно подяинное, не должно зависеть от смены государственной власти и государственной политики. То есть мы вновь выходим на вопрос о месте государства в уголовном процессе.

И последнее: конечно, можно доказать, что законодатель, моделируя уголовный процесс как обвинительный, исходил из интересов всех членов общества, имея в виду его защиту от преступлений. Можно доказать и то, что нынешняя модель уголовного процесса формировалась не сразу, а на протяжении нескольких десятков лет, поэтому вряд ли право авторства на нее может носить личный характер. С этим трудно не согласиться. Однако, нельзя не согласиться и с тем, что эти аргументы ровным счетом ничего не меняют в той ситуации,с которой мы сегодня имеем дело: ради возможно благих целей законодатель извратил суть уголовно-процессуадьного способа. Он пренебрег тем, чем пренебрегать нельзя: воспользовался ради достижения одних целей /борьба с преступностью/ тем,что предназначено совсем для других /недопущение осуждения невиновного/. Этим он нанес вред не только тому, к чему стремился /борьбе с преступностью/, но и тому, чего, возможно не имел в виду и уж тем более к чему не стремился / правосудию/. Показывая, во что превратился сегодня уголовный процесс, мы не задавались целью обличить кого-то, найти виновного ято нынешнего состояния. Наша задача состояла в  другом: поставить "диагноз" и вскрыть причину "болезни" уголовного процесса. При этом "диагноз" мы определяем как негодный способ /обвинение иди презумпция виновности/ уголовно-процессуальной деятельности, а причину связываем с гоударством, создающим через закон благоприятную почву дня болезней.

Казалось бы, ответ на вопрос о способах лечения уголовно-процессуальных "болезней" ве представляет теперь большого труда - государство должно поменять обвинительный способ уголовно-продессуальной деятельности на правосудный. Однако, как это сделать, если в уголовном процессе нет ничего, кроме формы, оболочки, чтобы не было поглощено государством. Подобный ответ равносилен другому: государство должно поменять самое себя. Может ли оно это делать, и если да, то как? Если в сегодняшнем уголовном процессе государство и "режиссер" /законодатель/, и обвинитель /прокурор/, и суд, и многое другое, то какая из этих ролей может и должна быть предназначена только ему? Ответить на эти вопроса мы можем лишь тогда, когда получим знания о том, что есть государство, и в каких формах оно может и должно существовать.