Е. Мизулина "Уголовный процесс: концепция самоограничения государства"

Глава 1. ПРАВОСУДИЕ КАК СПОСОБ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Разнообразен крут понятий, посредством которых в уголовно-процессуальной науке обозначается предмет ее исследования - уголовный процесс: уголовно-процессуальная форма, уголовно-пропессуадьные отношения, уголовно-процессуальное производство, уголовно-процессуальная деятельность¹. Вызвано ли это разнообразие стремлением ученых избежать однообразия и повтора понятий, или само явление уголовного процесса столь многослойно, что требует такой полифонии, - во всяком случае, во избежание путаницы в рассуждениях, нам следует с самого начала определить свое отношение к ним.

Предметом нашего исследования является уголовный процесс как деятельность /или совокупность деятельностей, что мы пока еще не знаем/ не случайно. В то время как уголовно-процессуальная форма и уголовно-процессуальные отношения не раз были в центре внимания процессуалистов, уголовный процесс как деятельность практически не исследовался. Между тем, деятельность - фундаментальная философская категория, вбирающая в себя целый букет понятий, в том числе и таких, как: форма, отношение, субъект, цель, - каждое из которых характеризует лишь определенный момент в деятельности. Очевидно,что исследовать характеристики деятельности можно и нужно, если имеется общее представление о том, или ином ее виде как некоторой целостности.

Не вдаваясь в суть споров, развернувшихся вокруг проблематики деятельности в последние десятилетия в философской и психологической литературе, мы можем вычленить в деятельности некоторые моменты, в той или иной степени признаваемые всеми участниками дискуссий: I/ взгляд на нее как на универсальный способ взаимодействия человека с внешним миром²; 2/ наличие в ней субъекта, деятеля ее осуществляющего; цели, выполняющей роль системообразующего фактора и обеспечивающей ее целостность; формы собственной организации или внешних рамок деятельности; способа ее существования как некоторого принципа действия и набора техник, приемов, его обеспечивающих³. Причем подчеркивается, что овладение именно способом деятельности позволяет человеку конструировать, воспроизводить определенный ее тип⁴. В этом смысле исследователь, ставящий своей целью моделирование какой-либо деятельности без разгадки тайны ее способа обойтись не может.

Однако, способ деятельности можно познать,только наблюдая, к  ч е м у стремятся и как при этом действуют ее субъекты. Поэтому ответ на вопрос о способе уголовно-процессуальной деятельности предполагает прежде ответы на вопросы: каковы цели и способы действий ее субъектов? Есть ли нечто общее, объединявшее цели их действий и позволяющее рассматривать уголовно-процессуальную деятельность как целостность? Или же цеди субъектов настолько различны, что исключают возможность объединения их действий в рамках одной деятельности и требуют рассмотрения уголовного процесса как единой формы для различных деятельностей?

Итак, чтобы познать уголовно-процессуальную деятельность, мы должны посмотреть, каким образок эта деятельность /иди деятельности/ осуществляется. "Осуществить, - писал М.Хайдеггер,- значит: развернуть нечто до полноты его существа, вывести к этой полноте, ргойисеге про-из-вести. Осуществимо поэтому, собственно только то, что уже есть. Но что прежде всего "есть",так это бытие"⁵.

Первичное представление об уголовном процессе, которым мы обладаем, состоит в том,что ов оформляет или ограничивает сферу деятельности /деятельностей/, где одно лицо причиняет вред другому, то есть уголовно-процессуальная деятельность /деятельности/ осуществляется там, где имеют место субъект-субъектные отношения причинитедя вреда и лица, которому вред причинен /назовем его для простоты изложения потерпевшим⁶/. Если наша посылка об уголовно-процессуальной деятельности как целостности верна, то, поочередно вводя в названное пространство анализа предполагаемых субъектов уголовного процесса, мы должны будет обнаружить единство их целей хотя бы в стремлении каждого из участников не только осуществить какие-то действия ддя себя, но и вызвать соответствующие действия другого. Если же такой цели, обеспечивающей совместность их действий, мы не обнаружим, значит угодовно-процессуальную деятельность как целостность рассматривать нельзя.

При этом мы не можем игнорировать то обстоятельство, что категория "цель" предполагается к использованию в дальнейшем в качестве базовой и это обязывает нас определить свое отношение к ней.

Из общеизвестных трудов, посвященных проблеме "цели деятельности", мы бы выделили два, наиболее ярких: сочинения Аристотеля и двухтомник Р.Иеринга "Цель в праве". Р.Иеринг, в частности, писал: цель - прелставление о будущем, которое воля желает осуществить, цель - причина деятельности⁸.

Мы не можем полностью согласиться с такой трактовкой цели деятельности, ибо причина /например, голод/ и цель /в данном случае - утоление голода/ - не одно и то же. Не случайно Аристотель обратил внимание на то, что цель  есть понятие, содержащее в себе и утверждение и отрицание⁹. По нашему мнению, цель - не просто причина деятельности, а снятая причина. Поэтому цель всегда двуедина. При этом первично в цели то, что составляет результат деятельности, ибо именно он и есть тот идеал, то благо, осознавая которое, субъект осуществляет свою деятельность. Но сама по себе первичность результата в цели, а также возможная осознанность того, что в ней заключено в виде причины, не исключает, а, напротив, предполагает отсутствие причины в цели как нечто, задающего ее содержание, и снимаемого в ней.  Именно в таком диалектическом понимании используется категория "цель" в нашем исследовании.

1. Обвинение - способ действия потерпевшего /обвинителя/

Кто был первым, вышедшим на историческую арену пространства, которое мы весьма условно называем уголовно-процессуальным?

Предположим, что то лицо, которое причинило вред. Какова цель действий лица, причиняющего вред? Видимо, удовлетворение какой-то своей потребности, например, в вещи, которая имеется у потерпевшего, но отсутствует у причинителя. Можно ли в такой цели причинителя вреда, направленной на удовлетворение его потребности, обнаружить нечто, указывающее на стремяение вызвать соответствующие действия потерпевшего, например, по отобранию этой вещи? Наверное нельзя, ибо такой вывод был бы абсуден сам по себе. Причинитель вреда может допускать поступление неблагоприятных последствий для себя /например, обнаружение потерпевшим пропажи вещи и отобрание ее у причинителя вреда/, но потому и решается осуществить свои действия, что надеется избежать их. В противном случае осуществление им действий по причинению вреда теряет для него всякий смысл: стоит ли красть вещь, чтобы затем возвращать ее. Стало быть, действия причинителя вреда не предполагают, а, напротив, исключают какую-либо совместность действий, тем более с потерпевшим, хотя непосредственно и предшествуют им. Здесь, на наш взгляд, вступает в силу святое правило логики: после этого не значит вследствие этого.

Но если анализ действий причинителя вреда не позволяет обнаружить нечто, указующее на совместность действий его и потерпевшего, то он, в данном случае находится как бы за пределами того пространства, которое мы называем уголовно-процессуальным и в этом смысле интереса для нас не представляет.

Сделаем другое предположение: первичная персонификация уголовного процесса начинается с потерпевшего, который, реагируя на причинение вреда, осуществляет определенные действия в отношении причинителя /например, отбирает украденную вещь/. Чем он при этом руководствуется?

Первичной для потерпевшего здесь является потребность в самозащите «равно исключении повторения подобного рода деяния в отношении себя впредь¹⁰. Реализация такой потребности может ассоциироваться у потерпевшего только с действиями в отношении самого причинителя вреда, причем такими, которыми бы последнему доставлялся неменьший вред, нежели тот, который причинил он. При этом понятие пели потерпевшего как бы распадается на два суждения: утвердительное - в отношении причинителя вреда допускается то, что он совершил в отношении потерпевшего¹²; и отрицательное - благодаря наказанию, не допускается,исключается повторение такого рода деяния в отношении себя. Иначе цель может быть сформулирована таким образом: защита потерпевшим себя через наказание или причинение тождественного вреда причинителю. В данном случае цель действий потерпевшего как бы включает,предполагает возвращение к причинителю вреда деяния, осуществляемого тем же способом, которым был причинен вред потерпевшему. В этом смысле /в смысле тождества способа действий причинителя вреда и потерпевшего/ наказание при его исполнении ничем не отличается от причинения вреда¹³. Не случайно первые известные исторические формы реакции потерпевшего на причинение вреда - месть, самосуд, - представлявшие собой ни что иное как применение им самим возмездия, иначе наказания, к причинителю вреда, воспринималось последним зачастую как совершенное в отношении него преступление, что служило началом междуродовых войн и кровной мести, в результате которых истреблялись целые роды¹⁴. По замечанию Вл.Случевского, месть как применение наказания в отношении причинителя вреда рассматривалась не только как право, но и как обязанность, лежащая на семействе, роде и даже союзе родов, к которому принадлежал обиженный¹⁵.

Казалось бы, в подобной трактовке цели потерпевшего не содержится чего-либо, указывающего на необходимость совместных действий его и причинителя вреда. Если она и предполагает ответные действия причинителя вреда,то только такие, которые связаны с его повиновением потерпевшему. Однако, существование такой ситуации, в которой причинитель вреда раскаялся бы в содеянном и повиновался наказанию, отрицать нельзя. Как указал однажды М.Шелер, человек имеет право считать себя виновным и быть наказанным¹⁶.

Признавая свою вину, причинитель вреда преследует в данном случае цель, включающую в себя нечто большее, чем наказание. Это большее может быть заключено для него по-видимому в получении прощения у общества, возвращении своего прежнего положения в нем, реабилитации себя через добровольное перенесение страданий, связанных с наказанием. Эта цель безусловно соответствует тому, к чему стремится потерпевший,- наказанию причинителя вреда. Отсюда, казалось бы, можно сделать вывод, что уголовный процесс есть деятельность, содержание и формы существования которой задает потерпевший, преследующий цель самозащиты и наказания причинителя вреда.

-Действительно, только сквозь призму идеи об уголовном процессе как деятельности, осуществляемой с целью наказания, можно объяснить столь длительно существовавшую в истории государств практику /вплоть до XX в./, которая придавала признательным показаниям обвиняемого значение основного доказательства по делу. Для получения признания обвиняемого допускались любые средства, в том числе и пытка¹⁷. Только, начиная с ХУШ в., различные законодательства под влиянием нового мировоззрения и просвещения вступили в деятельную борьбу с ней¹⁸.

Однако, если бы вывод об уголовном процессе как совместной деятельности потерпевшего и причинителя вреда по осуществлению наказания последнего был верен, то все его дальнейшее развитие должно было бы идти по пути расширения права потерпевшего на наказание с одновременным превращением признания вины причинителем вреда в его юридическую обязанность. Мы же наблюдаем обратную картину. Признание причинителем вреда своей вины не только не превратилось в юридическую обязанность для него, но с течением времени повлекло введение запрета допроса обвиняемого в качестве средства его изобличения, а затем и вовсе уступило место праву обвиняемого
на защиту¹⁹.

Что же касается права потерпевшего на наказание, то оно не только не расширилось, а значительно сузилось, пока не перестало существовать для него вовсе. Сначала, с появлением посредников, а затем судов, из действий потерпевшего выпало то, что позднее получило наименование назначения наказания, в последующем же - уже и непосредственное применение его. Правда, сами по себе исторические факты, свидетельствующие о появлении специальных лиц и органов, призванных наряду, а затем и вместо потерпевшего, осуществлять действия по назначению и исполнению наказания, не опровергают идею об уголовном процессе как деятельности, имеющей целью наказание причинителя вреда. .Они отрицают лишь то, что эта деятельность исчерпывается полностью действиями потерпевшего и причинителя вреда. Более того, чем еще, кроме необходимости осуществления деятельности, связанной с наказанием, можно объяснить появление этих специальных органов,наименование и статус которых у разных народов были различны²¹, но цель, ради чего они создавались, - назначение и исполнение наказания, - была одинаковой. Здесь, казалось бы, напрашивается вывод, что уголовный процесс есть совместная деятельность потерпевшего,специальных государственных органов, причинителя вреда, осуществляемая с целью наказания последнего. Однако, с помощью этой концепции нельзя объяснить, скажем, смысл существования в рамках уголовного процесса действий суда, оправдывающего причинителя вреда, или действий последнего, защищающего себя перед потерпевшим. Сведения об этих действиях, осуществляемых в связи с причинением вреда, имеют столь же древнюю историю, что и само примэнение наказания²².

Получается, что сущее уголовного процесса и действительно и недействительно одновременно. Оно действительно ддя обыденного мышления,способного на уровне простого созерцания различить суд, прокурора и других лиц,действующих наряду с потерпевшим и причинителем вреда, но недействительно с точки зрения идеи об уголовном процессе как осуществлении наказания. Но если сущее не присутствует в идее, значит, эта идея не является истинной, ибо "идея есть сиятельное. Существо идеи лежит в сиятельности и зримости. Она совершает присутствие, а именно присутствие того,что есть сущее"²³. В свою очередь то, что почитается за действительное уголовного процесса /осуществление наказания/ не есть его сущее. Не случайно Н.Полянский в свое время заметил, что если бы процесс имел своей целью осуществление материального права на наказание, то законодатель и ограничился бы тем, что наделял бы суд и его вспомогательные органы всеми полномочиями, нужными для энергичного осуществления репрессии. Это не происходит только потому, что процесс имеет иную,нежели осуществление права на наказание, цель. Стало быть, объяснить существование уголовного процесса стремлением потерпевшего наказать причинителя вреда, даже если последний против этого не возражает, нельзя²⁴.

Таким образом, эволюция уголовного процесса свидетельствует о том, что применение наказания, даже если оно охватывается совместными действиями не только потерпевшего и причинителя вреда, но и специально создаваемых для этого органов, еще не есть та целостность, которую можно именовать уголовно-процессуадьной.

Однако, этот вывод не опровергает того первоначального предположения, что уголовно-процессуальная деятельность есть некоторая целостность. Он фиксирует лишь то, что уголовно-процессуальную деятельность, даже если и рассматривать ее как целостность, нельзя свести к действиям, связанным только с назначением и исполнением наказания, она есть нечто большее.

Вернемся снова к той ситуации, в которой потерпевший непосредственным образом применял наказание, а причинитель вреда подчинялся ему, и посмотрим, нет ли в их действиях чего-то еще, ранее нами не замеченного, но отличного от наказания.

Когда причинитель вреда признавал за потерпевшим право на наказание, его действия складывались при этом как бы из двух частей: во-первых, он сам себя изобличал /на современном языке - признавал свою вину/ в том,что содеял против потерпевшего, и, во-вторых, вследствие этого повиновался наказанию, применяемому в отношении него потерпевшим. Эти действия причинителя вреда являлись не более чем реакцией на поведение потерпевшего, но такой реакцией, которая не могла не быть адекватной, то есть тождественной тому, что требовал от него потерпевший. Только такие действия причинителя, соответствующие представлению потерпевшего о них, могли удовлетворить последнего. В свою очередь и у причинителя вреда навряд ли можно было обнаружить стремление uas&-зать себя строже, нежели требовал потерпевший. Стало быть, и действия потерпевшего уже тогда должны были содержать в себе нечто большее. чем только применение наказания к причинителю.

Что мы знаем о них? В первую очередь то,что эти действия могли быть только осознанными /и если бы их можно было классифицировать по аналогии с преступлениями, то они обязательно попали бы в ранг умышленных или преднамеренных/. А раз так, мы вполне можем представить себе, что могло быть доступно сознанию потерпевшего тогда, когда применение наказания было всецело в его власти.

Самое первое, что могло быть для него очевидно, это факт причиненного вреда - обида²⁵. Трудно не согласиться с Э.Ферри, что потерпевшему, непосредственным образом применявшему наказание, неведомо было,что такое виновность. Но также трудно не согласиться и с тем, что ему вполне было доступно сознание несправедливости причиненного вреда, хотя бы в силу наличности последнего /украденная или испорченная вещь; наличие телесного повреждения/. Без этого осознания несправедливости вреда действия потерпевшего ничем не отличались бы от действий самого причинителя. При этом осознание причиненного вреда, видимо, должно было происходить в виде утвердительного суждения потерпевшего об обиде /как деянии кого-то, причинившего ему вред/. Это суждение не могло не быть утвердительным, ибо обязательно высказывалось публично,чему сопутствовала моральная ответственность высказавшегося перед обществом.

Так, Русская Правда устанавливала, что всякий, у кого пропала вещь, производит объявление на торгу, - заклич, - которое должно сделаться известным для того "мира", где оно сделано, в течение трех дней. Тот, у кого истец найдет свою вещь по истечении трех дней, признается ответчиком в обязав не только возвратить вещь, но и уплатить уголовный штраф . В данном случае уже само объявление об обиде содержало как бы призыв, обращенный к обществу, помочь найти и наказать виновного. Поэтому, прежде чем обнародовать свое суждение, потерпевший должен был быть, по крайней мере, убежден в нем сам. Это суждение потерпевшего как бы предшествовало всем вообще его действиям. Оно не обязательно должно было содержать в себе и указание на конкретное лицо как на причинителя вреда. Во всяком случае можно утверждать, что в правосознании древнего общества существовало различение суждений об обиде как о деянии, причинившем вред, и об обидчике как о причинителе вреда. По Русской Правде, например, отыскание истцом ответчика, помимо закличи, могло происходить также посредством свода в узком смысле слова. Если истец не сделал заклич, или нашел пропавшую вещь в руках другого лица до истечения трех дней после закличи, или нашел ее не в своем городе, то начинался свод. Человек, у которого в данном случае обнаруживалась вещь, еще не объявлялся ответчиком, ибо допускалось, что он мог приобрести ее законным путем. Поэтому закон оставлял вещь во владении купившего ее, но обязывал его вместе с первоначальным хозяином идти к тому лицу, у которого ее приобрел. Если третье лицо тоже ссылалось на законный способ приобретения вещи, то свод продолжался дальше всеми заинтересованными лицами. Сам же истец шел только до третьего свода, если цепь заинтересованных переходила за пределы города. В этом случае тот, до кого доходил третий свод в городе, должен был вручить истцу деньгами цену, равную вещи, а сам вел свод дальше²⁸.

Очевидно, что публичное высказывание потерпевшего об обиде уже как бы содержало в себе нечто, указывавшее на направленность его дальнейших действий, а именно, презумпцию-предположение о том, кто в данном случае мог причинить вред. Стало быть, прежде чем непосредственным образой применить наказание или выступить в роли-мстителя? потерпевший,помимо утверждения о нанесенной обиде, еще должен был найти обидчика, а значит высказать и другое суждение - о том, кто нанес ему обиду. Все это дает нам право заключить, что, хотя современные нам понятия "преступления" и "виновности" потерпевшему, непосредственным образом применявшему наказание, не были известны, но его сознанию уже было доступно то - вред, обида, презумпция обидчика, - без чего эти понятия и сегодня мыслимы быть не могут. Поскольку ке действия, презюмирутощие виновность и связанные с установлением виновного /обидчика/, составляющие в нашем сегодняшнем понимании содержание обвинения, осуществлялись первоначально самим потерпевшим и до того, как он непосредственным образом мог применить наказание, мы вправе рассматривать их как обвинительные, а его самого - как обвинителя. Не случайно, одно из дошедших до наших времен высказываний Цицерона гласит: nemo nisi accusatus fuerit, condemnari potets - никто не может быть осужден без соответствующего обвинения. Действительно, как бы потерпевший мог осуществлять свое право непосредственным образом наказывать причинителя вреда, не обладай он при этом правом на обвинение /или на действия, связанные с утверждением преступного и установлением виновного/.

Однако, если можно допустить, что сама возможность предъявления причиненного вреда обществу являлась в глазах последнего убедительным доказательством правомерности утверждения потерпевшего о совершенном в отношении него уголовном деянии, то в отношении его же суждения о конкретном лице как причи-нителе вреда, вряд ли такое допущение будет справедливым, хотя бы в силу неочевидности последнего /разумеется, если только причинитель вреда не был застигнут на месте преступления, что по древним законам и обычаям чаще всего рассматривалось как бесспорное доказательство его вины/. Чем еще можно объяснить существование многочисленных обрядов, правил, которыми сопровождалось выставление обвинения в древности: обязательное наличие обвинителя /без него не начиналось ни одно дело, а при его неявке в суд - прекращалось/; публичность объявления обвиняемым; обоснование обвинения.

Суждение потерпевшего о конкретном лице как виновнике причиненного вреда обязательно должно было быть публичным. Публичность обвинения не только налагала ответственность на потерпевшего-обвинителя²⁹ но и оправдывала /прежде всего добровольным характером ответственности/ в глазах общества его право на последующее наказание того, кого он обвинял. Именно поэтому правило о так называемом призыве /или публичном объявлении виновным/ встречается почти у всех народов. Например, в Афинах процесс начинался с призыва обвиняемого явиться в суд в определенный день. Призыв производился в людном месте, в присутствии понятых, которые подтверждали факт призыва. Призыву предшествовала подача письменного обвинительного акта, обязательно подписывавшегося обвинителем³⁰. В древней Руси существовали так называемые позывницы, позывные грамоты о явке виновного в суд, которые зачитывались прилюдно в установленных местах, например, по Псковской судной грамоте,- на погосте перед попом³¹.

Предъявление обвинения, дабы исключить возможность несправеддивости его, осуществлялось с соблюдением определенного ритуала. Так, в Древнем Риме истец должен был присягнуть относительно "ябеды", подучить разрешение претора на вызов обвиняемого, иначе ему грозил штраф в 50 золотых. В случае, если истец обвинение доказать не смог,обвиненный вправе был привлечь его к ответственности за клевету³².

Что же касается обоснованности обвинения, то она состояла в предъявлении потерпевшим-обвинителем соответствующих доказательств виновности лица, в причинении вреда. Доказательства эти были различны: от присяги и поединка до выставления свидетелей. Так, например, в Древних Афинах, прежде чем дело могло поступить на разбирательство в гелиэю фесмофетов, требовалось признание обвиняемым обвинения правомерным. В этом случае обвиняемый превращался в обвинителя. Ему принадлежало первое слово и если потерпевший-обвинитель не мог доказать неосновательности протеста обвиняемого.дело прекращалось. В древнеримском процессе право обвинения принадлежало каждому неопороченному римскому гражданину. Делающий выступить обвинителем, должен был заявить о своем желании председателю следственной комиссии. С разрешения последнего он приступал к указанию, кого и в чем обвиняет. Ему давался срок на собирание доказательств, по истечении которого обвинитель являлся к председателю-и в его присутствии допрашивал обвиняемого, формулировал обвинение.которое записывалось в протоколе, подписывалось обвинителем. За пределы этого обвинения обвинитель выйти уже не мог. На судебном форуме он имел право выступить с речью, представить доказательства³².

Получается, что право на обвинение в древнем обществе могло принадлежать только тому, кому вред непосредственно был причинен. Оно в этом смысле как бы проистекает из личного права индивида на самосохранение, и в силу этого не может быть общественным или государственным, а только индивидуальным и строго персонифицированным. Только тот, кто непосредственно пострадал от преступления, имел право высказывать суждение о виновности конкретного лица. Не опровергает этот вывод и существовавшая у многих народов практика, когда обвинителем на суде мог выступить любой член общества, а не только потерпевший, ибо она объясняется,на наш взгляд, вовсе не безличностью права на обвинение, а тем, что обида, нанесенная члену общины, рассматривалась как нанесенная всему роду. Не случайно, такая практика первоначально возникла именно по делам об убийстве, то есть там,где потерпевшим мог реально выступить только род убитого³³.

Во всяком случае, когда общество оценило опасность индивидуальной реакции потерпевшего, являющейся по своей природе чрезмерной - и изъяло наказание из его ведения полностью, то в отношении обвинения оно поступило иначе. То, что очевидно было для общества, - причиненный вред или утверждение потерпевшего о преступлении, совершенном в отношении него другим лицом, - оно оставило потерпевшему в виде права последнего на обвинение. А то,что ему казалось неочевидным -совершение преступления конкретным причинителем, на которого указывал потерпевший, - оно взяло себе в виде лишь обязанности /доказывания виновности - невиновности/. По крайней мере о праве государства на обвинение не упоминается ни в памятниках права, ни в исторических трудах о них, везде речь идет лишь об обязанности. Напротив, в отношении потерпевшего делается упор на его право преследовать, ловить, изобличать и т.д.

Таким образом, мы можем заключить, что действия потерпевшего сопровождались для него осознанием, во-первых, причиненного вреда как результата противоправного деяния другого лица; во-вторых, виновности конкретного лица в причинении этого вреда; в-третьих, возможности применения к нему наказания. Важнейшими в этой совокупности осознанных действий потерпевшего являются те, которые связаны с выставлением суждения о виновности или с обвинением конкретного лица в совершении преступного деяния. Обвиняемый, рассматривающийся потерпевшим как безусловный причинитель вреда^мог появиться только после утверждения последнего о совершенном в отношении него преступлении,но до того, как он применит к кому-либо наказание. В этом смысле именно обвинение содержит в себе то,что указывает и предполагает ответные действия обвиняемого и возможно обеспечивает их последующую совместность /в случае признания обвинения правомерным/ с вызвавшими их действиями потерпевшего-обвинителя.

Можно сказать, все.что мы сегодня так или иначе связываем с нашими представлениями об уголовном процессе, имело свое начало здесь, в действиях потерпевшего, применявшего наказание непосредственным образом. Из этой деятельности отпочковалось не только все то.что связано с применением наказания, но и то, что связано с показыванием обвинения. Правда, с появлением органов, взявших на себя обязанность розыска обвиняемого, собирания доказательств виновности³⁶ обвинение перестало быть способом организации деятельности только потерпевшего. Но только для него оно было с самого начала своего возникновения и сохранилось, в качестве пра-ва,до сих пор единственным возможным способом самозащиты.

В отличие от способа цель деятельности потерпевшего в ходе эволщии уголовного процесса существенным образом не пострадала. Вряд ли кто возьмется сегодня утверждать, что стремление к самозащите и наказанию виновного менее присуще современному человеку, нежели тому, который применял наказание непосредственным образом. Другое дело, реализация этой цели. Для современного потерпевшего она возможна единственным способом - обвинения. В этом смысле именно потерпевший есть единственный субъект уголовного процесса, на всем протяжении его истории, которой может и должен обладать правом на обвинение, как объясняющем принципе сегодняшнего его участия в уголовно-процессуальной деятельности. Это право должно быть закреплено в уголовно-процессуальном законодательстве точно так же, как закреплено,например, право обвиняемого на защиту.

Парадоксально, но факт, в ныне действующем советском уголовно-процессуальном законодательстве право обвинения как одно из оснований уголовно-процессуальной деятельности ни за кем не закреплено³⁷. Следователь, прокурор, суд, лицо, производящее дознание не обвиняют и не оправдывают, а выявляют как уличающие, так и оправдывающие обвиняема го обстоятельства, говорится в ст.14 Основ уголовного судопроизводства, ст.20 УПК РСФСР. Ничего не сказано об этом праве и в статье 53 УПК РСФСР,предусматривающей права потерпевшего. При отсутствии такого права у кого бы то ни было из участников уголовного процесса невозможно объяснить смысл существования обязанности обвинения, возложенной законом на прокурора. Если никто не вправе обвинять в совершении преступления, то тем более никто не обязан это делать. Разумное объяснение тому, зачем нужна обязанность обвинения в уголовном процессе, найти в данном случае трудно. Разве только затем, чтобы позволить обвиняемому реализовать предусмотренное для него законом право на защиту ?!

Бесспорно, значительные ограничения активности потерпевшего, существующие в нашем уголовном процессе,нельзя признать оправданными. Признание потерпевшим /ст.136 УПК РСФСР/ должно создавать ему те же, во всяком случае неменьшие, возмож-ности.чем противной стороне - признание в качестве обвиняемого.³⁸

Более того, заслуживает, на наш взгляд, высказанное Э.Ферри еще в начале века предложение о том, что, если уж государство взяло на себя функцию защиты потерпевшего от преступления и применения наказания к прёступникам,то оно должно возмещать ему и убытки от преступлений в тех случаях, когда оно не сумело и не смогло их предупредить³⁹.

Получается,что в ходе своей эволюции исторический потерпевший постепенно превратился из "мстителя", каким он был в те времена, когда сам применял наказание, в обвинителя,что вызвало и соответствующую трансформацию статуса причинителж вреда по отношению к нему. Из виновного, каким он во всяком случае являлся для потерпевшего, хотя и не именовался так, причинитедь вреда превратился в обвиняемого.

Правда, здесь возникает вопрос. Если деятельность обвинителя-потерпевшего исторически расслоилась на несколько, значит ли это,что все те субъекты /не только расследования и обвинения, но и суда/, которые ее на себя приняли, в то же время приобрели и ее обвинительную форму? Здесь возможны два ответа: утвердительный, если удастся установить, что все органы, в том числе и суд, возникли лишь из невозможности для потерпевшего-обвинителя самому реализовать свое право на обвинение; и отрицательный, если будет доказано, что появление суда было связано с потребностью в иных, нежели обвинение, способах деятельности, смысл которых, находясь в позиции только потерпевшего-обвинителя, не уяснить.

Итак, мы проанализировали такую очевидную для всех ситуацию, в которой совместность действий потерпевшего-обвинителя и обвиняемого, признающего свою вину, сомнений не вызывает, и уже из этого смогли извлечь следующее:

во-первых, не всякая совместная деятельность потерпевшего и обвиняемого может рассматриваться как уголовно-процессуальная,
во-вторых, уголовно-процеосуадьную деятельность нельзя свести только к применению наказания,
в-третьих, обвинение - единственно возможный способ действий потерпевшего-обвинителя, который может быть им реализован только как официально закрепленный принцип права потерпевшего на обвинение. Этому праву коррелирует обязанность не обвиняемого, а государственного обвинителя поддерживать и доказывать обвинение. Что же касается обвиняемого,то именно обвинение втягивает его в уголовно-процессуальное пространство и заставляет действовать определенным образом⁴⁰.

Взятая нами для анализа ситуация, в которой действия обвиняемого осуществляются теми же способами, что и действия потерпевшего-обвинителя я в этом смысле соответствуют целевой установке последнего, - не есть единственно возможная. Не меньшие интерес будет представлять для нас анализ и другой ситуации, в которой обвиняемый отрицает обвинение. Однако, эта ситуация требует осмысления с позиции ухе не столько потерпевшего-обвинителя, сколько обвиняемого.

Отсюда выстраивается следующий блок вопросов: в каких формах и какими способами могут осуществляться действия обвиняемым? Какую цель он при этом преследует? Можно ли говорить вообще о совместности действий потерпевшего и обвиняемого в ситуации,где последний отрицает свою вину? И если можно, что отличает совместность действий потерпевшего и обвиняемого в ситуации, где обвиняемый отрицает свою вину, от совместности их действий в ситуации,где обвиняемый вину признает?

Обвинение втягивает в уголовно-процесоуальное пространство обвиняемого и заставляет его действовать определенным образом. В тех случаях, когда обвиняемый признает свою вину, он признает именно обвинение, выдвинутое против него потерпевшим-обвинителем, и в этом смысле действует как бы в униссон с ним. При этом обвинение, хотя и приобретает характер самообвинения, по сути своей организует действия обвиняемого точно так же, как и действия потерпевшего /доказывание и установление виновности/. Поэтому вполне допустимо рассматривать обвинение как возможный способ действий обвиняемого. Кстати, законодательство многих народов, как то, которое действовало ранее,так и современное нам, признает самообвинение правомерным. Так, в Древнеримской республике претор выслушивал обвинителя, затем сообщал обвиняемому сущность обвинения и, если обвиняемый вину признавал, вправе был дело прекратить. При отрицании же обвиняемым вины претор рассматривал доказательства, представленные обвиняемым, объявлял о принесении жалобы и назначал день явки сторон⁴¹. По Уставу уголовного судопроизводства царской России предусматривалось,  что если в суде присяжных подсудимый признает свою вину и это не вызовет у суда сомнений, то суд, не производя судебного следствия, сразу переходит к заключительным прениям⁴². Действующее законодательство большинства капиталистических стран содержат нормы, предусматривающие так называемый ускоренный процесс, осуществляемый судьей единолично без сложной процедуры судебного разбирательства, когда обвиняемый является в суд и признает свою вину в совершении преступления, либо когда обвинитель и обвиняемый являются в суд вместе и имеют при себе все необходимые доказательства виновности последнего⁴³.

Будучи возможным способом действий для обвиняемого, обвинение вовсе не является единственным для него. Более того, этот способ,если и может применяться обвиняемым, то лишь в случаях,когда он признает свою вину. Чаще же всего обвиняемий вину не признает, то есть отрицает то.что утверждает потерпевший-обвинитель, а именно - обвинение. Причем, если в ситуации, где обвиняемый признает свою вину, совместнойть действий его и потерпевшего-обвинителя достигается посредством обвинения, то в ситуации,где обвиняемый свою вину отрицает, именно обвинение такую совместность исключает вовсе. Здесь обвиняемый осуществляет антиобвинительные, а не обвинительные действия, построенные по принципу отрицания обвинения, доказательства не виновности,а невиновности. В Юстиниановых Институтах отрицание обвиняемым преступно-виновного называется возражением:
"возражения установлены для защиты тех, против которых вчиняется иск; в самом деле.часто случается,что хотя самый иск, вчиняемый истцом,справедлив, однако он несправедлив по отношению к тому,против кого он вчиняется"⁴⁴ .

С точки зрения современного человека такое отрицание считается вполне естественным. Для человека же, живущего во времена обычного права оно сродни протесту, тем более, если касалось отрицания не частного, а общественного /или государственного/ обвинения⁴⁵.

Действительно, если обвинитель выставлял обвинение, выполнив при этом все установленные обряды и нормы, чем иначе как не бунтом, может именоваться отказ обвиняемого признать то, что уже санкционировано обществом. Может ли быть такой отказ продиктован стремлением виновного уйти от ответственности? Или на него может решиться лишь невиновный обвиняемый? Во всяком случае древнее общество такую возможность допускало и признавало только такой протест /невиновного/ справедливым. Поэтому во многих памятниках права в отношении обвиняемого, не признающего обвинения, предусматривались правила, аналогичные тем, что установлены были для обвинителя при выставлении им обвинения: публичность, обоснованность и др. Эти правила были разнообразны:от присяги ответчика до сложной процедуры подачи обвиняемым протеста о неправомерности обвинения, который разбирался преаде жалобы обвинителя⁴⁶. Очевидно, что древнее общество допускало возможность существования такой ситуации, в которой одинаково были бы справедливы и обвинение и его отрицание.

Вместе с тем, мы склонны считать, что инициатива в развитии как системы доказательств, так и уголовного процесса в целом, принадлежит все-таки не обществу, допускавдему невиновность обвиняемого, и тем более не потерпевшему, утверждавшему его виновность, а обвиняемому, считающему себя невиновным.

Скорее всего, именно невиновный, несправедливо обиженный предъявленным обвинением, впервые решился спорить с обвинителем. При этом не только цель, но и способ действий у обвиняемого, отрицающего свою вину, должны были быть иными, нежели у обвинителя, а точнее прямо противоположными им. Так, если цель действий потерпевшего-обвинителя заключалась в защите себя и наказании обвиняемого, то у обвиняемого, отрицающего свою вину, она могла состоять в обратном - защите себя от обвинения и недопущении применения наказания к себе. Более того, если ух для обвиняемого, признающего свою вину, наказание - не цель, а лишь способ реализации цели реабилитации себя в глазах общества, то тем более оно не могло быть целью обвиняемого, отрицавшего свою вину. Можно сказать, что обвиняемый, и признавая, и отрицая свою вину, преследует одну цель - реабилитации себя в глазах общества. Однако, способы его действий при этом различны. Обвиняемый, если он признает свою вину, прибегает к способу самообвинения. Обвиняемый, отрицающий свою вину, не может действовать иначе, кроме оправдания себя. Оправдываясь, обвиняемый проявляет изобретательность в поисках таких способов защиты, которые не замыкались бы на действиях его и обвинителя. Именно это обстоятельство дает нам основания предполагать, что невиновным обвиняемым, возможно и не осознававшим свою историческую миссию, был найден выход из противоречивой ситуации - несовместимости обвинительной позиции потерпевшего и оправдательной позиции обвиняемого. Этот выход был найден им в действиях третьего лица, посредника⁴⁷, развившегося позднее в институт суда.

Путь к посреднику и суду не был для исторического, и в этом смысле коллективного, невиновного обвиняемого прямым и легким. Он пролег через такие жестокие способы защиты, какими являлись кровная месть, поединок. Так, по мнению М.А.Чельцова-Бебутова, древнейшим способом разрешения конфликтов между членами первобытного общества являлась кровная месть, на смену которой пришел поединок. Ему обычно предшествовала првирительная процедура, при которой, возможно, уже щхсутствовал посредник, однако его мнение первоначально обязательном для сторон не являлось. Во всяком случае поединок проводился только тогда, когда попытка примирения оказывалась неудачной⁴⁸. При участии посредников осуществлялась и примирительная процедура между родами о замене кровной мести выкупом /вергедьдом/ за убитого⁴⁹.

Не опровергает вывод о невиновном обвиняемом как инициаторе последующего возникновения посредничества и тот факт хз истории итсского процесса, который свидетельствует о том, что ответчиками, как и истцами, например, по искам об убийстве, были первоначально не отдельные физические лица, а семья, род, община⁵⁰. Стремление решать споры не родовою войною, а судебным процессом обнаруживается очень рано и здесь. Об этом можно найти сведения уже в Договорах Новгорода с Казимиром⁵¹.

Во всяком случае, то, что казалось неразрешимым посредством действий потерпевшего-обвинителя и невиновного обвиняемого, оказалось вполне разрешимым в являющихся как бы внешними по отношению к ним действиях посредника и суда. При этом появление посредыика-суда обусловлено именно отрицав щей позицией обвиняемого, действия которого по оправданию самого себя, естественно, никакой совместности с действиями потерпевшего в этом случае не образуют, а значит, претендовать на статус угодовно-процессуальной целостности не могут.

В связи с этим мы можем задать следующие вопросы: каким образом суд разрешает противоречие между обвинением и оправданием? Не являются ли те действия, которые осуществляет суд, собственно уголовным процессом? Или уголовный процесс есть деятельность, включающая действия всех трех деятелей? И если последнее верно, кто из них задает ей цель и в чем суть уголовно-процессуального способа деятельности?

3. Правосудие есть способ действий суда

Попадая в новое для себя пространство судебной деятельности, обвинитель-потерпевший и обвиняемый, отрицающий свою вину, из конфликтующих сторон превращаются в стороны. В этом смысле, с точки зрения суда, обвинитель как участник судебного разбирательства не в меньшей мере является обвиняемым, чем обвиняемый - обвинителем /не случайно, в истории суда существовал и такой период, когда в случае неподтверждения обвинения, стороны менялись местами/.

Какую позицию по отношению к сторонам может занимать суд? Любому юристу очевидным покажется ответ - нейтральную. Суд должен занимать позицию арбитра, то есть лица, лично не заинтересованного в исходе дела и призванного лишь оценить позиции сторон на предает их истинности или неистинности⁵². Можно сказать и так: позиция суда заключается в том, чтобы не иметь никакой позиции.

Но позвольте спросить, как в таком случае суд будет оценивать⁵³ обоснованность или необоснованность позиций сторон? Не походит ли в таком случае суд на дальтоника, пытающегося определить достоинства одной картины перед другой по гамме цветовых пятен?

Суд появляется как своеобразный критик. Не случайно в переводе с греческого "критика" есть суд, разделение. Суд призван разделить истину и ложь, воздать должное каждой из сторон⁵⁴. Чтобы выполнить эту роль, суд должен, с одной стороны, быть свободен в своих выводах, ибо моральный постулат исследователя истины: он не должен знать, где истина до самого конца исследования⁵⁵; с другой - иметь какие-то первичные представления,пред-знания о предмете критики.

Здесь и получается парадоксальная ситуация. В споре обвинителя-потерпевшего и обвиняемого только две возможные позиции: утвердительная /о виновности/ и отрицательная /о невиновности/. Третьего не дано. Нельзя признать частично виновным или невиновным - таков смысл действующего уголовно-процессуального запрета, предусмотренного ст.43 Основ уголовного судопроизводства Союза СОР и союзных республик. Стало быть формировать третью позицию, отличную от позиций сторон, суду не только нельзя, но и не имеет никакого смысла, ибо она не может быть им реализована в его действиях. Своеобразие положения суда в том и состоит, что он о бя з а н произвести критику, будучи не наделен правом формирования собственной позиции, отличной от позиций сторон. Однако этот запрет, имеющий целью исключить предвзятость и односторонность окончательного вывода суда о виновности или невиновности обвиняемого, не может распространяться на те мыслительные формы, в которых протекает судебная деятельность. Во всяком случае отнесение этого запрета к тому, как мыслят судьи прежде чем прийти к окончательному выводу по делу, было бы просто-напросто бессмысленно в силу отсутствия реальной возможности проверить его соблюдение.

В то же время существование подобного рода запрета предполагает, а не исключает, наличие у суда такой исходной стартовой мыслительной позиции, которая была бы абсолютно одинакова по всем уголовным делам, ибо только она, будучи установленной или институциолизированной, то есть формализованной и заранее заданной, может обеспечить действительные беспристрастность и объективность судей. Эта исходная позиция еще не есть результат мыследеятельности судьи. Она лишь позволяет суду осуществлять свободную критику существующих позиций сторон. Такой исходной позицией во всяком случае может быть лишь презюмируппая, а не утверждающая исходная позиция суда.

Презумпция в данном случае ни к чему суд не обязывает, но она вносит некоторую организованность в судебную деятельность,задает ей направленность наполняет содержанием. В этом смысле она должна иметь для суда значение пред-знания как не результата, а способа своей деятельности. Во всяком случае суд может и должен презюмировать в качестве исходной одну из двух возможных в уголовном процессе позиций.

Допустим, что исходной для него является позиция потерпевшего-обвинителя, или презумпция виновности. Суждение обвинителя строится на таком знании о реальной действительности /об угодовно-правовых признаках деяния,механизме его совершения и др./, которое позволяет ему сделать вывод о ней, как о преступной. Признавая это суждение, суд как бы допускает существование добытых одной стороной - обвинителем - знаний о предмете критики в качестве истинных для себя. Но эти знания приняты судом априорно, им самим не получены, и в этом смысле исходно ставят суд в положение заинтересованной стороны. Презюмируя виновность, суд вынужден будет организовывать свою деятельность таким обраэом.чтобы подтверждать, а не опровергать их. Опровергать же он будет лишь то,что утверждает обвиняемый. Поскольку же последний ничего утверждать не может, его позиция состоит лишь в полном отрицании обвинения, то ддя суда в таком случае она вообще никакого значения иметь не будет. Однако.деятельность,организованная таким образом, кроме того, что она осуществляется судом, ничем другим не будет отличаться от действий обвинителя.

Презумпция виновности вообще превращает судебную деятельность в нечто бессмысленное. В самом деле, зачем потерпевшему-обвинителю суд? Он мог обойтись и обходился, применяя возмездие непосредственна» образом к причинитедю вреда, и без всякого суда. Только лишившись возможности самостоятельно назначать и применять наказание, он вынужден был признать суд в качестве единственного средства реализации своей пели и для себя.

Иное дело - обвиняемый. Для него обращение к суду -лучший из всех способов защиты от необоснованного обвинения, которые он когда-либо имел /сравни: кровная месть, поединок/, ибо только нейтральный /с точки зрения участия в самом конфликте/ суд может обеспечить полное равенство и состязательность сторон. Во всяком случае только такой суд мог быть приемлем для уверенного в своей правоте обвиняемого, считавшего себя невиновным. Сведения о древнем судебном процессе, построенном по принципу равенства сторон сохранились в памятниках обычного права многих стран⁵⁶. Из Древнего Рима дошел до нас даже такой афоризм, относящийся к суду периода римской республики: поп debet actori licere, quod rео поп permittitur /He должно быть позволено истцу /обвинителю/ то, что не разрешается ответчику /обвиняемому/.

По крайней мере, если бы и пришлось вдруг устанавливать право авторства суда, то скорее всего оно было бы признано за обвиняемым, нежели за обвинителем. Было бы нелепо в таком случае связывать необходимость судебной деятельности только лишь с доказательством обвинения и наказанием обвиняемого. Логичнее предположить другое: обвиняемый обратился к суду в надежде защитить свою оправдательную позицию. Стало быть, исходная позиция суда должна заключаться только в презумпции невиновности, то есть в том, что соответствует отрицающему суждению обвиняемзго. Само по себе суждение обвиняемого о невиновности никакого знания о реальной действительности, связанной с причинением вреда, не содержит. Оно, напротив, отрицает даже имеющееся. Поэтому, заняв такую позицию, суд войдет в процесс, как субъект, для которого знания обвинителя о реальной действительности, если и существуют, то только как не соответствующие ей. Единственное знание или предзнанье, которым может обладать суд в этом случае, состоит в ток что реальная действительность, связанная с причинением вреда, существует, но она не познана. Более того, она существует как црвмо противоположное тому, что утверждает о ней обвинитель. Организуя в последующем свою деятельность, суд, презумпирующий невиновность, будет стремиться получить целостное знание об объекте познания, а не пытаться извлекать из нето лишь то, что соответствует или не соответствует обвинению. В таком случае он будет выступать в роли исследователя, познающего не то,что уже известно,а то.что еще неизвестно. Очевидно, что такая позиция суда как исследователя, знающего только то, что непознанная им действительность существует реально, никакой предвзятости не содержит, и в этом смысле удовлетворяет обе стороны, и обвинителя и обвиняемого. Получается, что хотя суд и входит в процесс, презюмируя то, что соответствует отрицающему суждению обвиняемого, но только такая презумпция способна исключить предвзятость в его деятельности, а также обеспечить ему действительную свободу в оценке доказательств.

Кроме того, именно эта позиция, презюмирующая невиновность, допускает постоянное присутствие в судебной деятельности и другой, противной ей позиции, презюмирующей виновность. Присутствие последней обеспечивается тем.что она, во-первых, является предметом судебной критики.поэтому все, что суд добывает в ходе судебного следствия, сравнивается им с обвинением, но с целью не подтвердить,а опровергнуть его, обнаружив доказательства его ложности; во-вторых, может заместить презумпцию невиновности и стать базовой для суда, но только в том случае, если суд не получит новых знаний, отличных от тех, которыми располагает обвинитель.

Получается, что, презюмируя невиновность, суд должен признавать обвиняемого невиновным всякий раз, когда ему удастся добыть в процессе судебного следствия знания, свидетельствующие о ложности обвинения, и наоборот, суд дожен будет признавать обвиняемого виновным в тех случаях, когда такие знания подучить не удалось, хотя исходно они презюмировались как существующие, но не открытые.

Действительно, если бы суд исходно презюмировал виновность и превращал бы в предмет своей критики невиновность /то есть незнание реальной действительности/, он оказывался бы в каждый раз в ситуации, где ему пришлось бы критиковать недействительную для него невиновность с позиции действительной для себя виновности /или критиковать то, не зная что/. Эта ситуация не только нелепа, но и заранее прогнозируема с точки зрения исхода такой критики: когда бы суду удавалось найти доказательства ложности невиновности,что происходило бы всякий раз, ибо эти доказательства уже заключены в его знании о виновности, он признавал бы обвиняемого виновным.

В пользу вывода о начальной позиции суда как презюмирующей невиновность, говорят сохранившиеся и дошедшие до нас сведения о древних судах.

Убедившись в необоснованности обвинения, суд признавал обвиняемого невиновным. Убедившись же в его обоснованности, приступал к критике позиции обвиняемого. Об этом свидетельствуют, в частности, такие применявшиеся в древних процессах правила,получившие распространение у многих народов, как: открытие процесса речью обвинителя⁵⁷; привлечение обвинителя, не доказавшего обвинения, к ответственности за клевету⁵⁸; первоочередное представление доказательств, в том числе с помощью испытания и присяги, истцом⁵⁹; постановление оправдательного приговора при равенстве голосов судей "за" и "против" назначения наказания обвиняемому⁶⁰.

Если мы теперь попытаемся сформулировать цель действий суда, во всяком случае презгомирутощего невиновность, то увидим,что она состоит из двух частей: недопущения необоснованного осуждения невиновного или справедливого наказания виновного. Очевидно,что эта цель как бы вмещает в себя цели и обвиняемого /недопущение необоснованного осуждения/ и обвинителя /назначение справедливого наказания/.

Можно ли в таком случае утверждать, что судебная деятельность, в цели которой фокусируются цели и обвинителя, и обвиняемого, и есть уголовный процесс?

Если учесть, что цель судебной деятельности и необходимость осуществления последней могут быть поняты только в единстве с действиями обвинителя и обвиняемого, то, видимо, ограничивать уголовный процесс только ею было бы ошибочно. В этом смысле, отдельно взятые действия обвинителя, обвиняемого и суда есть не более чем части одного целого - уголовно-процессуальной деятельности. То, что осуществляет в уголовном процессе обвинитель, обвиняемый и суд есть разные не деятельности, а действия, из которых уголовно-процессуальная деятельность слагается как целое. Цель этой деятельности задает суд, как субъект, объединяющий цели остальных участников. Отсюда можно заключить, что и разгадка способа уголовно-процессуальной деятельности кроется, видимо, в действиях всех трех названных основных действующих лиц уголовного процесса, взятых одновременно, что возможно только в судебном разбирательстве. Логично предположить,что тот способ, посредством которою организуется уголовно-процессуальная деятельность в суде и есть ее универсальный способ или должен быть таковым.

Если брать техническую сторону организации судебного разбирательства, то она, по всей видимости, отражая дихотомию цели суда, не может не быть состязанием находящихся в равном положении сторон. При этом можно выделить такие исторически сложившиеся признаки состязания, как: обязательное присутствие /явка/ в судебное разбирательстве сторон⁶¹; наличие оформленных противоположных позиций обвинителя и обвиняемого; судоговорение⁶²; обеспечение сторонам равного участия во всех судебных действиях /прениях, выставлении свидетелей и др./; "безучастное" участие суда⁶³.

Замзтим, однако, что хотя судебное разбирательство и должно организовываться по типу состязания, в котором принимают участие все три непременных субъекта уголовно-процессуальной деятельности: обвинитель, обвиняемый и суд, - само их участие еще не означает достижения между ними единства как одинаковости их позиций. Более того, каждый из них участвует в судебном разбирательстве, оставаясь при своем: обвинитель обвиняет, обвиняемый отрицает обвинение, суд критикует сначала одного, потом другого. Не достигаемая чисто технически, такая сборка противоположных позиций оказывается возможной в действительности мышления судьи. Мышление судьи подчиняется в этом случае логическому закону исключенного третьего. Стало быть триада, обнаруживаемая в практической деятельности суда, повторяется и в его мыследеятельности /сравни: обвинитедь-обвиняемый-суд и обвинение-отрицание обвинения-критика/. Причем такого рода единство различных позиций обвинителя и обвиняемого может быть достигнуто только им, поэтому вполне может рассматриваться как специфический способ именно его деятельности. Очевидно, что ни обвинитель, ни обвиняемый таким образом мыслить не могут и не должны. Напротив, они могут и должны сохранять противоположные позиции, ибо только при этом условии суд сможет обеспечить их единство. Поскольку применение этого способа, основанного на организации мыследеятельности по принципу исключенного третьего.возможно только в действиях суда, мы можем именовать его как п р а в о суда или правосудие.

Можно ли отсюда сделать такой вывод, что правосудие и есть единственно возможный и универсальный способ уголовно-процес-суальной деятельности? Этот вывод вполне приемлем для тех исторических периодов в развитии уголовного процесса, когда он начинался и заканчивался в суде. Но как быть с современным уголовным процессом, распадающимся на несколько сменяющих друг друга стадий, в большинстве из которых судьи нет? Если правосудие является универсальным способом уголовно-процессуальной деятельности, то мы обязательно должны обнаружить в каждой из ее стадий, а не только в судебном разбирательстве, субъекта, являпцегося его носителем. Так, в стадии предварительного расследования мы должны обнаружить наряду с обвинителей и обвиняемым, символизирупцих позиции обвинения и оправдания, еще и такого субъекта, который сборку названных позиций производит. Очевидно, что им не может быть ни обвинитель, ни обвиняемый, но может быть то лицо, которое в одинаковой степени проводит расследование того, что утверждает обвинитель и отрицает обвиняемый. Таким лицом на предварительном следствии является следователь. Не случайно первые следователи появились, хотя и в инквизиционном процессе,но при судах. Те,кто создавали институт следователей, возможно, преследовали при этом иные цели, нежели недопущение необоснованного осуждения невиновного, но даже их сознанию било доступно то, что следователь - своеобразный судья в стадии, предшествующей судебной. Поскольку мы признаем за следователем право быть судьей на предварительном следствии, то мы не можем не признать за ним и право на первоначальную оправдательную позицию критика.

Почему нельзя считать прокурора тем лицом, которое выполняет функции судьи на предварительном следствии, ибо он тоже наряду со следователем, принимает участие в нем? Более того, именно прокурор, согласно закону, осуществляет надзор за законностью действий последнего /ст.20 Основ уголовного судопроизводства Союза СОР и союзных республик/.

Однако, прокурор в качестве судьи выступать здесь не может, впрочем как и в любой другой стадии уголовного процесса.

Вспомним, прокуратура появилась впервые во Франции в XVIII в. Первоначально прокурор являлся всего лишь финансовым чиновником, следящим за правильным поступлением налогов в государственную казну. Поскольку суд оказался одним из главных источников таких налогов, прокурор должен был заботиться о ток чтобы доводить всевозможные проступки граждан до сведения суда, а также о выгодном для государства приговоре. Постепенно прокурор сделался деятельным органом уголовного процесса, задача которого состояла в доставлении материалов для преследования преступников и наложении на них штрафов. Этот институт перешел в судопроизводство всех народов и, по мнению профессора Колера, освободил суд от существовавшей у него в то время функции обвинения. Обвинение стало постепенно обязанностью прокурора и, в отличие от потерпевшего, отказаться от этой обязанности он не мог⁶⁵. От этой обязанности, прокурор, принимавший участие в уголовном процессе, так освободиться и не смог. И сколь ни затуманивалась бы его роль фразами типа "осуществляет надзор" /ст.20 Основ уголовного судопроизводства Союза СОР и союзных республик/, "выявляет как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого обстоятельства" /ст. 14 тех же Основ/, менее обвинительной она не становится. Прокурор не может быть судьей на предварительном следствии еще и потому.что,вступая в процесс как орган государства, он не только не должен, но и не может занять позицию критика обвинения, ибо сам обязан ее сформулировать и отстаивать.

Утверждая, что уголовно-процессуальный способ предполагает такую организацию практической деятельности, начальный момент которой связан с появлением критика обвинения /то есть следователя или судьи/, мы во избежание противоречивости своих выводов, должны в таком случае признать и другое: все действия, предшествующие его появлению /или связанные с персонификацией потерпевшего-обвинителя и обвиняемого/ к уголовно-пропессуальной деятельности отнесены быть не могут. Она начинает осуществляться не в тот момент, когда обвинитель облекает в форму утвердительного суждения свое представление о преступном, и даже не тогда, когда имеется уже и его суждение о виновном, а лишь с появлением следователя /судьи/, принимающего дело к своему производству.

Получается, что следователь/судья/ не начинают уголовный процесс, а как бы вступают в уже начатый. Стало быть, уголовный процесс и уголовно-процессуальная деятельность - не одно и то же. То, что мы начиная исследование, договорились именовать уголовным процессом, оказалось неоднородным по своему составу, уголовно-процессуальная деятельность не есть единственный его наполнитель. Наряду с ней, в рамках уголовного процесса участвует и какая-то другая деятельность, осуществляемая иным, неправосудным способом, которая, кстати, может полностью вытеснять уголовно-процессуальнуш. Связывая возникновение уголовно-процессуадьной деятельности с необходимостью осуществления сборки противоположных позиций обвинителя и обвиняемого, мы тем самым предполагаем возникновением определенных отношений между ними еще до того, как в уголовном процессе появляется следователь /судья/. Стало быть, в тот момент, когда следователь /судья/ вступает в уголовный процесс, в нем уже действуют и находятся в определенном отношении друг с другом обвинитель и обвиняемый. Суть этих отношений можно выразить следующим: фиксация обвинителем утвердительных суждений о преступном /возбуждение уголовного дела/ и виновном /предъявление обвинения/.

Заметим, однако, что помимо уголовно-процессуальной, которая если и облекается в форму утвердительного суждения о преступном, то лишь в части своего окончательного вывода о виновности,известен только один вид деятельности, во всяком случае имеющей дело с утвердительным суждением о преступном-уголовно-правовая. Логично предположить, что если фиксация отношения обвинителя и обвиняемого в виде утвердительных суждений о преступном и виновном, не может быть отнесена к уголовно-процессуальной, как имеющая место до появления следователя /судьи/, значит, она может быть отнесена к уго-ловно-правовой. В отличие от уголовно-процессуальной деятельности уголовно-правовая подчиняется закону достаточного основания и организуется в соответствующей ему форме утвердительного суждения о виновном как следствии преступного. В этом смысле утверждение обвинителя о виновном ничем не отличается от аналогичного по содержанию утверадения, фиксируемого в обвинительном приговоре суда,тогда как в уголовно-процессуальной первое рассматривается не более чем презумпция по отношению ко второму, причем такая, которая составляет предмет уголовно-процессуальной критики. Можно сказать и так, что уголовно-процессуальная деятельность, подвергая сомнению утвердительное суждение обвинителя о виновности, самим фактом своего существования отрицает то, что составляет смысл и содеркание уголовно-правовой. В связи с этим нелепо было бы рассматривать утвердительное суждение обвинителя о виновности,или обвинение, в качестве основания уголовно-процессуальной деятельности. Хотя обвинение и предшествует уголовно-процессуальной деятельности, оно основанием ее являться не может, напротив, основанием здесь может служить только то, что его усомняет, а именно-преэумпция невиновности.

Между тем, ошибочный взгляд на обвинение как основание уголоно-процессуальной деятельности достаточно распространен. Еще в начале века известный русский процессуалист Вя.Случевский писал, что констатирование невиновности не составляет прямой цели уголовного процесса: "доказательства невиновности должны быть допускаемы только тогда, когда существуют основания к представлению доказательств виновности и только потому, что иначе нельзя было бы достигнуть материальное истины при разрешении вопроса о виновности"⁶⁷. Здесь В.Случевский допускает логическую ошибку. Из того факта, что тезису невиновности предшествует тезис виновности, вовсе не следует, что доказательство виновности составляет суть уголовного процесса.

Последствия подобного теоретического заблуждения очевидны: теоретические, а вслед за ними и практические конструкции уголовного процесса подчинялись в основном цели установления виновности обвиняемого. Не избежали этой участи и теоретические модели советского уголовно-процессуального законодательства, разработанные авторскими коллективами Института государства и права АН СССР и Всесоюзного научно-исследовательского института проблем укрепления законности и правопорядка⁶⁸. Невиновность обвиняемого продолжает рассматриваться как следствие процесса доказывают виновности. Но именно этой цели уголовный процесс и не должен служить. Утверждение преступного и виновного судом может иметь место только как результат уголовно-процессуальной деятельности. Но это утвередение не то же самое,что утверждение обвинителя перед ее началом. Утверждение преступного и виновного, сделанное судом, не является следствием установления им истинности утверждаемого обвинителем, а есть лишь результат установления неистинности отрицаемого обвиняемым.

Конечно, наше исследование уголовно-процессуадьной деятельности было бы неполным, если бы мы оставили в стороне многочисленные исторические факты, свидетельствующие о иных роли суда, цели и способах уголовно-процессуальной деятельности. Достаточно сослаться на кровавые страницы истории инквизиционного суда.

Однако, многие из процессуалистов не раз обращали внимание на то,что уголовный процесс,скажем времен инквизиции /не говоря уже о советском суде времен сталинских репрессий/ есть ни что иное как извращение самой идеи правосудия. Факты из различных исторических эпох о том, что суд рассматривался как источник государственных доходов, а уголовный процесс служил целям репрессии, доказывают лишь то, к чему может привести извращение цели утоловно-процессуальной деятельности.

Кроме того, утверждая, что следователь /судья/ должен входить в процесс, имея изначально позицию критика обвинения, мы вовсе не утверждаем, что так оно и есть на самом деле. Мы попытались лишь показать.что только при этом условии возможно осуществление уголовно-процессуальной деятельности посредством правосудия. В противном случае имеет место псевдодеятельность, только по названию, но не по способу, соответствующая уголовно-процессуальной. Но сущее зачастую не совпадает с должным. Это азбучная истина. Если же при этом отсутствует еще и представление о должном, то естественно, что всякое сущее будет приниматься как должное, хотя по сути не является таковым.

К сожалению, история развития уголовного процесса складывалась для него не лучшим образом. Уголовно-правовая деятельность и связанный с нею способ обвинения являлся преобладаищим. Суд и тем более то лицо, которое выполняло его роль на предварительном следствии, чаще всего вступали и вступают в процесс с позиции критики оправдания, то есть как обвинители. Почему так произошло и происходит?

Достаточно взглянуть на того, к т о обвиняет, расследует деяние, судит и применяет наказание. Им оказывается одно и то же "лицо" - государство. Государства в уголовном процессе так много, что оно вытесняет личность /и обвиняемого, и даже потерпевшего/.

С того исторического момента, когда государство получило, лучше сказать присвоило, исключительное право на преследование преступников и применение к ним наказания, извращения способа и подмена целей уголовно-процессуальной деятельности стали неизбежными. Идея об уголовном процессе как государственном средстве борьбы с преступностью стала господствующей в общественном сознании всех народов, тем более отправителей правосудия.

Наше правосознание в этом смысле допотопнее сознания тех людей, которые стояли у истоков зарождения уголовного процесса. Дяя них преступник становился таковым только после вннееешя обвинительного приговора судом, поэтому предоставление обвиняевюму, который в глазах общества был не менее честным человеком, чем обвинитель, таких же, а то и больших прав последнему, было обязательным правилом тогдашнего оудопроизводства. Ддя правосознания же современного человека все едино. Он не видит разницы между преступником и обвиняемым,  междy уголовным кодексом, предназначенным для первых, и уголовно-процессуальным кодексом, предназначенным для вторых⁷⁰. Такое искажение общественного сознания произошло под разрушающим влиянием обвинительной уголовно-процессуальной практики государства. Очевидно, что выявление форм и способов влияния государства на уголовный процесс, определение доли его участия в последнем - является необходимым моментом истины в уголовном процессе⁷¹.

Мы хе пока утверждаем относительно уголовного процесса лишь должное. Уголовный процесс есть не деятельность, не способ, не производство, а форма, в рамках которой осуществляются и определенным образом накладываются друг на друга уголовно-правовая и уголовно-процессуальная деятельности. При этом мы вовсе не исключаем возможность осуществления в рамках уголовного процесса и других, помимо названных, видов деятельностей, которые предметом анализа в настоящей работе не являются, поэтому мы оставляем их пока без рассмотрения.

Конечно, можно назвать то пространство, в котором обнаруживают себя уголовно-процессуальная и уголовно-правовая деятельности, не уголовным процессом, а как-то иначе. Некоторые предпочитают именовать его уголовно-правовым комплексом,включая в него еще и исправительно-трудовые отношения. Нам представляется наименование уголовного процесса более точным в данном случае, ибо оно четко фиксирует ту сферу жизнедеятельности, которая развивается в связи и вокруг свершившегося деяния,содержащего признаки преступления. В переводе с латинского процесс - продвижение. В этом смысле те деятельности,которые охватываются уголовным процессом, есть не простая сумма, а определенный механизм их превращения и накладывания друг на друга. Поскольку способы деятельностей, развертывающихся по поводу совершенного деяния, различны, постольку мы вправе рассматривать уголовный процесс как форму,обнимающую собой не одну деятельность, а, как минимум, две. Правда, в таком случае и уголовно-правовая деятельность в определенном смысле может рассматриваться в качестве уголовно-процессуальной, что мы отрицать и не собираемся. Однако, придавая статус уголовно-процессуальной той деятельности,которая осуществляется посредством правосудия, мы исходили из того, что именно она должна определять развитие каждой из деятельностей, в том числе и уголовно-правовой, в рамках уголовного процесса.

Конечно, наше суждение о том, что уголовно-правовая деятельность должна входить в качестве составной части в уголовный процесс, всего лишь гипотеза, но гипотеза, имеющая под собой реальные основания. Их объединение в рамках одной уголовно-процессуальной формы возможно, благодаря тому, что они,во-первых, имеют один объект - тот кусок объективной реальности,который связан с совершением деяния; во-вторых, развиваются вокруг одного отношения одних и тех же субъектов - потерпевшего и обвиняемого. Различие же между ними состоит только в способе осуществления. При этом общие мзменты, объединяющие уголовно-правовуго и утоловно-процессуальнуго деятельности настолько сильны, а различие между ними столь неуловимо⁷², что приводило и приводит к в теории к затянувшимся дискуссиям о моментах возникновения уголовно-правового и уголовно-процессуального правоотношений, соотношении уголовного права и процесса, а на практике - к подмене уголовно-процессуального способа деятельности /презумпции невиновности/ уголовно-правовыv /презумпция виновности/. Во всяком случае сегодня как никогда очевидно, что спор о временных рамках уголовно-правовой и уголовно-процессуальной деятельностей бессмысленен хотя бы потому, что обе они существуют в одном бытийном пространстве, связанном с совершенным деянием. Существует иной пространственный механизм их различения, который мы для себя именуем уголовным процессом, вне рамок которого ни та ни другая деятельность осуществляться не должны. Во всяком случае о нем мы уме знаем то, что уголовный процесс состоит из двух действительностей: уголовно-правовой, непосредственным образом связанной с государством, и уголовно-процессуальной, непосредственным образом связанной с правосудием, судом. Как взаимодействуют эти действительности между собой в рамках уголовного процесса - вот вопрос.