Введение

Глава I. Правосудие как способ уголовно-пропессуальной деятельности

§ I. Уголовный процесс есть действительность уголовного права, государства и суда

1. Обвинение - способ действий потерпевшего /обвинителя/
2. Оправдание - один из возможных способов действий обвиняемого
3. Правосудие есть способ действий суда

§ 2. Презумпция виновности - такова реалия уголовно-процессуальной деятельности

1. Истинным может быть только способ, а не результат утоловно-проиессуальной деятельности
2. Нак задает законодатель обвинительный способ уголовно-проиессуальной деятельности

Глава 2. Институт власти и властвующий - два качественно различных состояния государства в уголовном процессе

§ I. Власть как способ взаимодействия, исключающий деление людей на властвующих и подвластных
1. Равновесие возможностей сторон - закон взаимодействия
2. Подвластный всегда имеет единственную возможность повиноваться для себя
3. Власть не существует вне самоограничения человека
4. Власть дана человеку в его способности властвовать

§ 2. Государство,прав о и суд - институциональные формы власти
1. Государство есть механизм превращения возможностей властвующего в возможности подвластного
2. Право есть действительность не только для человека, но и для государства
3. Суд - единственная форма власти, в рамках которой государство участвует как властвующий, вынужденный самоограничиваться

Вместо заключения
Примечания

"Учреждение судейской должности
является принципиальным
самоограничением государственной власти..."
Рудольф Иеринг

ВВЕДЕНИЕ

В советской утоловно-процессуальной науке за более чем семидесятилетний период ее существования сложилось немало традиционных взглядов, истинность которых не подвергалась до сих пор сомнениям, например: уголовный процесс всегда имеет дело с обвиняемым ¹; правосудие есть вид государственной деятельности, осуществляемэй судом как органом власти ²; уголовное право имеет приоритет перед уголовно-процессуальным, ибо последнее предназначено обслуживать первое³.

Казалось бы, наличие аксиоматических суждений должно облегчать дальнейшее познавание уголовно-процессуадьных истин. Однако, "известное вообще - от того, что оно известно, еще не познано. Обыкновеннейший самообман и обман других - предполагать при познавании нечто известным и довольствоваться этим; при всем разглагольствовании такое знание, не зная, что с ним делается, не двигается с места"⁴.

Попробуем развернуть названные утоловно-процессуадьные "аксиомы" и посмотрим, так ли уж они бесспорны.

1. Уголовный процесс всегда имеет дело с обвиняемым.

Кто такой обвиняемый? Для юриста ответ прост: тот, кому предъявлено обвинение. Обвинение же предъявляется току, в отношении кого есть достаточные данные предполагать.что это лицо совершило преступление. Но если учесть, что круг преступного определен уголовным законом, а круг обвиняемых - нет, разве отсюда не следует, что обвиняемым может стать лишь тот, на кого укажет лицо или орган, правомочный предъявлять обвинение? Во всяком случае уголовно-процессуальный закон содержит подробное описание деятельности по установлению преступного и виновного до- и независимо от того, совершено или нет преступное деяние в реальной действительности. Образно говоря: актеров еще нет, а пьеса /уголовно-процессуадьная/ уже написана и роли будущим актерам в ней предопределены. Отсюда вопрос: уголовный процесс /пьеса играется/ возникает потоку, что есть обвиняемый? Или обвиняемый появляется потому, что "написана" и требует своего исполнения уголовно-процессуадьная пьеса? Иначе: с кем же в таком случае имеет дело уголовный процесс, если обвиняемым человек становится, только попадая в его рамки?

Поскольку утверждение "уголовный процесс всегда имеет дело с обвиняемым" необоснованно, ибо неясно, почему дело обстоит так, а не иначе, его нельзя считать истинным.

Откуда берет начало такое утверждение? Если из концепции разделения властей в государстве /на законодательную, исполнительную и судебную/, то надо заметить, что она была сформулирована Ш.-Д.Монтескье⁵, несколько видоизменившего при этом аналогичную теорию Дж.Локка, в то время, когда еще не существовало дифференцированного представления об обществе и государстве. Оно появилось гораздо позднее, в работах другого философа Ж.-Ж.Руссо⁷. Именно тогда стало ясно, что власть в государстве отправляется или может отправляться не только государственными,но и общественными структурами. К середине же XIX в. пределы мыслимого о государстве расширились еще более, за счет новых понятий,таких как: личность,партии, классы;
появилось понятие господствующей в обществе власти, в качестве которой не обязательно должно было выступать государство. В этом свете не столь уж очевидными выглядят рассматриваемые утверждения. Так, если господствующую в обществе власть осуществляет, скажем, партия, а не государство, то придется признать, что суд,как орган власти, в данном случае партийной, осуществляет правосудие, собственно государственной деятельностью не являющееся. В противном случае то /негосударственное/, что осуществляет суд, нельзя именовать правосудием.

Кроме того, если правосудие есть только государственная деятельность, как быть с судом присяжных, в котором участвуют люди, не состоящие на государственной службе. Более того, они потому и осуществляют правосудие,что не входят в государственные структуры, не связаны с государством®. Стало быть, наряду с исходным суждением "правосудие есть вид государственной деятельности", не меньшее право на существование заслуживает и другое, противоположное ему - "правосудие не есть вид государственной деятельности". Однако, согласно одному из четырех основных законов формальной логики, - закону противоречия, - не могут быть одновременно истинными две противоположные мысли об одном и том же предмете, взятом в одно и то же время и в одном и том же отношении".

3. Уголовное право имеет приоритет перед уголовно-процессуальным, ибо последнее призвано обслуживать первое.

Если бы это суждение было истинно, то мы должны были бы обнаруживать изменения в уголовно-процессуальном законе всякий раз, когда изменялся уголовный. Обращение же к редакциям ныне действующих Основ уголовного и уголовно-процессуального законодательства Союза ССР и союзных республик, не позволяет зафиксировать такого рода зависимость между ними. Более того, несмотря на существенные изменения, которые претерпело уголовное законодательство, не было и нет, пожалуй, за все годы существования советской власти, отрасли права, более стабильной и в то же время столь не соответствующей действительности,чем уголовно-процессуальная. Сравните хотя бы организацию уголовного процесса по УПК РСФСР 1923 и 1960 гг.¹⁰. Уголовное законодательство менялось, а уголовный процесс с его реально действующими институтами "презумпции виновности", "негласностью следствия", "зависимостью суда" остается и по сей день¹¹.

Не случайно, еще в начале нынешнего века Ортолан писал: каждое лицо может легче оградить себя от применения худого уголовно-материального законодательства, нежели от действия худого уголовно-процессуального, так как первое применяется только к тем лицам, виновность которых установлена посредством второго¹². На этот же момент обратил внимание и В.М.Савицкий, заметив, что авторы теоретической модели нового уголовно-процессуального закона исходили из того, что "утоловно-правовые понятия ответственности и наказания сведутся к голым абстракциям, если не будет действовать процессуальный механизм реализации их на практике"¹³.

В таком случае мы можем утверждать: поскольку уголовное право меняется, а уголовный процесс при этом может оставаться без изменений, то зависимость второго от первого, если даже она и имеется, весьма опосредованна. Стало быть, и суждение, которое мы попытались проверить, истинным считать нельзя.

Предпринятая нами попытка усомнить, казалось бы, очевидные еще вчера для всех положения уголовно-процессуальной науки, позволяет нам предположить, что в познании уголовного процесса не должно быть заранее заданных аксиом. Но,если то, что очевидно было вчера, не является очевидным сегодня, значит, то, что было вчера не есть истина ни вчера, ни сегодня, ни завтра. Однако, непознанная истина /неполученное знание/ не есть доказательство отсутствия истины /знания/ вовсе. И для нас не остается ничего другого, как пытаться совершить путь в ее познание.

Отвергая при этом путь чистого юридического конструирования как исчерпавший себя сегодня,  мы видим возможным продвижение вперед в изучении и последующем моделировании уголовного процесса только при условии выхода из сложившихся представлений о нем, как некоем феномене, связанном с уголовной ответственностью, принуждением, наказанием. С этой целью мы попытаемся рассматривать движение реальных его субъектов в идеальных условиях¹⁴, создать эту идеальную модель /каким должен быть уголовный процесс/ и посредством ее осмыслить действительность уголовного процесса /каков он есть/. Некоторые очевидности будут использоваться и нами, но в качестве не любых допущений, а только тех, которые соответствуют принципу исследования, и лишь с той целью, чтобы задать рамки мышления об уголовном процессе. Что же касается использования категорий уголовно-процессуальной науки, то мы не отрицаем эту возможность для себя вовсе, но лишь при соблюдении двух условий: во-первых, определения принципа /метода/ нашего познания¹⁵ уголовно-процессуальной действительности; во-вторых, выведения их через формирование обобщенных и объективированных условий мысли в самом предмете изучения¹⁶.

Если мы попытаемся зафиксировать понятия, с помощью которых уголовный процесс мэжет мыслиться, то ими окажутся пары: обвиняемый - потерпевший, прокурор - адвокат, обвинение - защита, следствие - суд. Однако, оперируя только этими, пока весьма неопределенными понятиями, мы оказываемся в любопытной ситуации: казалось бы ясно, что подразумевается под каждым из этих понятий /то есть какое-то представление имеется/, какой кусок действительности каждое из них схватывает, но если попытаться их собрать в одно целое, именуемое уголовным процессом, то получаются совершенно непонятные вещи. В одних случаях /когда уголовный процесс еще не выделился из гражданского/ он предстанет в виде деятельности посредника /судьи/, жалобщика /обвинителя/ и ответчика /обвиняемого/¹⁷. В других будет состоять только из действий судьи и обвиняемого /например, в инквизиционном процессе, где, начиная с XII в., когда папа Иннокентий Ш ввел в духовные суды систему следствия, судья стал выполнять функции и следователя, и обвинителя, и судьи/¹⁸. В третьих - наряду с обвиняемым, обвинителем, следователем, профессиональным судьей, в нем появляется целая группа непрофессиональных судей - присяжных.

Получается как бы следующее: если я пытаюсь найти нечто, обозначающее уголовный процесс при помощи названных юридических понятий /моих представлений о них/, то я в любом историческом пласту такое нечто обнаружить могу. Но каждый раз это нечто оказывается иным и даже просто противоположным предыдущему. Работая только с этими традиционными юридическими понятиями, я не могу, таким образом, ответить на вопрос: случайно или нет изменяется содержание уголовного процесса? Каким образом связаны его составляющие, и есть ли некоторые закономерности в их перемещении?

Заметим, что, хотя уголовный процесс может сужаться до двухстороннего отношения и расширяться или слоиться на множество отношений, он при этом всегда остается ничем иным как определенного рода деятельностью. В этом смысле деятельностный подход может быть взят в качестве методологической основы для понимания уголовного процесса.

Используя его в построении уголовно-процессуальной теории, мы можем задать себе следующие вопросы: 1/ поскольку уголовный процесс имеет дело с несколькими действующими субъектами /не менее двух/, следует ли его рассматривать как совокупность деятельностей, в каждой из которых субъект реализует свои перманентные цели? В этом случае, видимо, некорректно будет говорить о цели уголовного процесса в целом, но следует говорить о целях его субъектов; 2/ если же уголовно-процессуальная деятельность есть целостность, то кто из субъектоь уголовного процесса обеспечивает ее или задает ей цель?

Есть и еще одна постоянная, которую всегда можно констатировать в уголовном процессе, как бы ни менялось исторически его содержание: непременное участие в нем государства.

Любопытно, что в начале нынешнего века на страницах юридических журналов развернулась дискуссия по поводу конструкции уголовного процесса как юридического отношения. Пытаясь конструировать уголовный процесс по типу двух- или трехчленного отношения, все процессуалисты, а среди них были и такие видные русские процессуалисты, как Н.Д.Розин, П.И.Дюблинский, признавали при этом, что уголовный процесс есть прежде всего деятельность, то есть совокупность действий. Своей остроты дискуссия достигла в вопросе о единстве или относительной самостоятельности по отношению друг к другу государства и его органов /суда и обвинителя/ в уголовном процессе. Сам же тезис - об уголовном процессе, как государственной деятельности, в которой, по мнению одних, участвует государство, а по мнению других - государственные органы, - сомнениям не подвергался²⁰.

Можно допустить, что государство, как неизменный спутник уголовного процесса, возможно и есть то нечто /тот режиссер/, который осуществляет его сборку и определяет содержание, устраняя одних и вводя других. Такой вывод можно сделать из анализа истории государственно-политической мысли²¹.

Анализируя, государственную действительность, как бы фиксируя проблему-" диагноз"²², ученые всех эпох выступали и выступают в роли своеобразных диагностов. При этом каждый раз диагноз выражается через категорию "власть", к которой лишь в зависимости от эпохи присоединяются слова: "государство", "церковь", "личность", "общество", "политические партии", "бюрократия", "мафия". Можно допустить, что в проблеме власти кроются и причины болезней государства и разгадка способов их лечения. Причем, что любопытно: перемещение власти в иные, кроме государственной, структуры, схваченное исторической политической мыслью, в те же исторические периоды и даже в том же направлении /церковь - средние века, общество - ХVШ-XIX вв. и др./ наблюдается и в уголовном процессе.

Так, в XI-XII. вв. в феодальной Франции появляются, наряду с королевскими и сеньориальными судами, суды церковные, которые пользуются всеми правами сеньориальной юстиции. В Х1-ХП вв. церковные суды появляются и в Англии. Причем, начиная с ХП в., церковный суд, например, во Франции, отправляют специальные представители - официалы²². Широкое развитие церковный суд получил и в феодальной Германии. Юрисдикция его распространялась как на определенную группу населения - духовенство, так и на определенные категории дел, касающихся браков, завещаний и ряда преступлений против веры. В ХП же веке получает распространение сначала именно в церковных судах и такая форма уголовного процесса как инквизиционная /inqwisitio розыск/ с характерными для нее признаками отсутствия частного обвинителя, обвинением по слуху, народной молве, принуждением подозреваемого к даче самоизобличающих показаний, особо жестокими способами получения доказательств, запретом обжаловать приговор²⁴.

Со П половины Х1V в. в Англии начинает развиваться суд с участием народного элемента. В XIX же веке, отмеченном бурным ростом общественного сознания, суд присяжных завоевывает весь Европейский континент.

Следовательно, ответ на вопрос, как происходит такое перемещение или как формируется власть, в том числе и государственная, для исследователя уголовного процесса имеет не меньшее значение, чем для государствоведа. Можно строить самые совершенные модели уголовного процесса /например, суд присяжных, за который ратуют многие советские политики и ученые/, но если они не учитывают всеобщие закономерности власти, они останутся не более чем красивыми идеальными, но не реальными моделями. Поэтому мы можем помыслить об уголовном процессе и через категорию "государственная власть", рассматривая уголовный процесс как деятельность, в которой государству отводится значительная, а, возможно, и основная роль. В таком случае мы должны задаться вопросом: в каких формах государство участвует в уголовном процессе? Какую цель оно при этом преследует? Соответствует ли та роль, которую государство играет в уголовном процессе, тому, что должно?

Отсюда два методологических подхода: деятельностный и основанный на категории "государственная власть" - определяют структуру и содержание нашей работы.