Федеральная   энергетическая комиссия тоже оживила свою деятельность в сфере транспортировки жидких углеводородов, проявив волю в установлении контроля над естественной  монополией  АК «Транснефть» в части сдерживания роста тарифов. Подвергся реструктуризации Каспийский нефтепроводный консорциум, представляющий собой первую крупнейшую частную структуру, ставшую реальной альтернативой традиционным транспортным мощностям. Запад, в свою очередь, с его финансовыми институтами и многоцелевыми кредитными агентствами начинает делать первые шаги по крупномасштабному проектному финансированию российских программ.

Упоминая все эти положительные сдвиги, необходимо, однако, помнить, что принятие поправок и дополнений к закону о СРП не решит всех проблем, связанных с инвестиционными рисками. Со временем дискуссионная активность, вызванная последними изменениями в законодательстве, утихнет. Перед инвесторами же по-прежнему останутся вопросы о том, каким образом и посредством каких механизмов можно если не избежать, то хотя бы смягчить воздействие рисков российской законодательной системы. 

Но чтобы добиться этой цели, надо сначала четко уяснить, какими же рисками грозит инвесторам действующее  законодательство РФ в рамках закона о СРП.
 

Типичным соглашением о разделе продукции является контракт между правительством принимающей страны и инвестором, согласно которому инвестор берет на себя бремя расходов и рисков, связанных с разведкой и добычей сырья, а полученную впоследствии продукцию стороны делят в заранее определенных пропорциях. Привлекательность системы СРП заключается в том, что она способна создавать адекватный и всеобъемлющий  законодательный режим для привлечения инвестиций в ТЭК. СРП позволяет и инвестору, и государству взвешенно подходить к вопросу определения рисков, включая риски законодательные, и определять экономические выгоды проекта для каждой стороны. 

Любой кредитор, принимая решение по инвестиционному проекту, хотел бы получить ответ на следующий вопрос: в какой степени российское государство законодательно обеспечит эффективные и гарантированные условия выполнения соглашения в рамках закона о СРП? Более логично будет поставить этот вопрос в контексте определенных прав, которые должны быть обеспечены инвесторам со стороны государства.

Рассмотрим пять основных прав инвестора в сфере СРП. Ими являются: право на добычу, право на раздел продукции, право на экспорт продукции и получение валютной выручки, налоговые права, права принуждения (государства к выполнению обязательств). Иными словами, ключевым моментом для инвестора является установление таких отношений с государством, при которых ему будет обеспечено право добывать нефть, оставлять .себе согласованную часть продукции, экспортировать эту долю и получать за нее выручку в твердой валюте, иметь стабильные основы для расчета налогов и гарантии реализации данных прав.
 

Начало у закона о СРП, как говорится, гладкое. Так, статья 1 закрепляет положение о том, что отношения, возникающие в ходе эксплуатационных работ, регулируются контрактом, но далее это первое и основное право инвестора попадает в плен множества противоречий. Так, например, несмотря на то, что этот основной принцип подкреплен другими положениями закона, призванными обеспечить стабильность соблюдения сроков и условий соглашения (статья 17) и гарантирующих права инвестора (статья 18), уже в статье 20 говорится, что государство вправе нарушить данный контракт в соответствии с гражданским законодательством РФ.

Что же породило указанные противоречия? Оппонентам закона о СРП удалось все-таки провести две поправки в условия применения закона, которые и «замутили» его гладь. Во-первых, это пункт 1.3, который гласит, что только те указанные в контракте права, которые по своей сути являются гражданскими, рассматриваются на основании гражданского права. Второй ложкой дегтя стал пункт 2.2, который требует, чтобы все условия контракта по разработке недр соответствовали положениям закона «О недрах».

При этом создатели закона подразумевали следующее: любые права, не являющиеся по своей сути гражданскими (с таким же успехом к ним можно отнести и права на разработку недр, поскольку они должны соответствовать закону «О недрах») подпадают под административный режим и, следовательно, государство может прекратить действие этих прав в одностороннем порядке, не неся ответственности по контракту. А ведь именно возникновение такой ситуации и должен был исключить закон о СРП. Сегодня, к счастью, большинство депутатов Думы признали это несоответствие. В первом чтении проект предусматривает, что лицензии не могут быть отозваны, на основании закона «О недрах», если только сам контракт не будет признан недействительным и не утратит силу.

Но даже и в том случае, если это несоответствие будет устранено законом о поправках, то в законе о СРП в части права на добычу останутся другие неясности. К ним относятся противоречия в статьях об охране здоровья, соблюдении техники безопасности и защиты окружающей среды. Если закон о СРП и ставит цель обеспечить какую-либо защиту от непредвиденных изменений в самом законе, то он отсекает возможность улучшить положение в указанных сферах. Похоже, данные вопросы не имеют пока никаких шансов на пересмотр и экономическая выгода (рентабельность) российских проектов на условиях СРП продолжает оставаться уязвимой.
 

Любой инвестор желает знать, покроет ли доход от реализации выделенной ему части продукции эксплуатационные затраты и принесет ли проект прибыль?

Закон о СРП абсолютно четко указывает, что раздел продукции регулируется соглашением (статья 1.3), и стороны свободны в определении пропорции, положенной инвестору для покрытия затрат и получения части прибыли (статья 8). Вероятность того, что эти права по заключенному СРП могут быть причислены по своей сути к административным или гражданским отношениям и, таким образом, оспариваться на основании соответствующих    положений, крайне мала. Однако и здесь инвестор сталкивается, по крайней мере, с двумя возможными неприятностями.

Первая из них связана с возмещением издержек и определением доли прибыли. Несмотря на то, что закон гарантирует возможность установления «верхнего предела» по возмещению издержек, а также отдельных статей расходов, по которым инвестор может получить компенсацию, существуют опасения, что новые законы и постановления могут ввести произвольные ограничения права по соглашению, вследствие чего права по закону о СРП потеряют силу и подпадут под действие административного режима.

Вторая проблема заключена в печально известной статье 18 закона в части «изменения обстоятельств и условий». Это положение, включенное по иронии судьбы в главу «Стабильность сроков и условий», гарантирует возможность внесения поправок к соглашению «по требованию одной из сторон, в случае значительных изменений обстоятельств». Опасения инвесторов заключаются в том, что положение это может быть использовано для передачи государству большей, чем было предусмотрено соглашением, доли добытой нефти в связи, например, со значительным ростом мировых цен или каких-либо значительных изменений в условиях местных (внутренних) поставок. Это как раз тот случай одностороннего изменения условий, которого хотели бы избежать инвесторы, намеревающиеся работать или уже работающие в рамках СРП. 

Возможно, при более детальном анализе вероятных изменений и более тщательной проработке соглашений инвесторы могли бы избежать этих рисков и избавиться от «опеки» государства. При этом можно воспользоваться, например, соответствующим положением в Гражданском кодексе об «изменении обстоятельств», к которому апеллирует закон. Возможность задействования сторонами гибкой шкалы при разделе продукции (где доли изменяются с ростом цен или ставок инвестора на возврат издержек) или других положений данного закона позволяет заранее предусмотреть те «значительные   изменения   обстоятельств», которые могут быть выдвинуты государством для изменения соглашения в свою пользу.
 

Итак, следующим этапом после закрепления за собой части добытой нефти инвестор считает обеспечение ее беспрепятственного экспорта и получения выручки в твердой валюте. Неудивительно, что технические сложности получения доступа к трубопроводу и другие узкие места в экспортном законодательстве подталкивают инвестора вновь обращаться к закону о СРП.

Но и здесь оппонентам закона удалось, к сожалению, разграничить область юрисдикции по применению прав. И хотя статья 9 закона подтверждает основное право инвестора на экспорт принадлежащей ему доли добычи без каких-либо количественных ограничений, она же указывает далее, что это право регламентируется федеральным законом «О государственном регулировании внешней торговли». А уж по этому закону государство имеет достаточно оснований для введения количественных ограничений на экспорт нефти, включая требования обеспечения национальной безопасности, защиту отечественных рынков и финансовые интересы России на международной арене.

Инвесторы крупнейших проектов могут на практике избежать упомянутых рисков, воспользовавшись для этого другим правом, гарантированным законом о СРП, в частности, правом на строительство и эксплуатацию своих собственных транспортных мощностей. Но при этом инвесторы, положившие данное положение в основу соответствующего проекта, должны тесно взаимодействовать с Федеральной энергетической комиссией, чтобы быть уверенными, что она не собирается препятствовать исполнению данного права.

После того, как доля продукции отправлена на экспорт, перед инвестором встает вопрос получения выручки в твердой валюте. Решение его осложнено наличием ряда положений в российском законодательстве, к каковым следует отнести, в частности, необходимость получения лицензии Центробанка РФ на открытие зарубежного банковского счета или требование немедленной конвертации 50% всех валютных поступлений в российские рубли.

Но вот как раз закон о СРП и позволяет обойти данные требования, по крайней мере, двумя путями. Во-первых, закон дает инвестору право на открытие зарубежного валютного счета и полностью освобождает его от обязательной 50%-ной конвертации СКВ в рубли. Во-вторых, закон четко определяет, что инвестором может быть не только российское, но и иностранное юридическое лицо, освобожденное в таком случае от всех этих требований. По разным причинам и довольно часто инвесторы предпочитают для себя второй вариант. Однако прежде чем сделать выбор, инвестор должен внимательно изучить другие законодательные положения, способные затруднить проведение контракта в России в качестве иностранного юридического лица.
 

Возможно, самым существенным правом, выполнения которого в рамках СРП добиваются инвесторы, является право на освобождение от налогов. Особая финансовая значимость данного аспекта, с одной стороны, и постоянные изменения ставок налогов, с другой, вынуждают инвесторов настаивать на включении данного права в текст соглашений с государством. Тем более, что закон о СРП предполагает это.

Статья 13 гарантирует освобождение инвестора от российского налогообложения, хотя данное «освобождение» имеет четкую градацию. Так, инвестор, работающий на условиях СРП, освобождается от всех налогов и других сборов за исключением налога на прибыль, сборов за пользование недрами, некоторых налогов в связи с наймом рабочей силы и НДС. На деле же данное положение освобождает от уплаты только федеральных налогов и не распространяется на местные или окружные налоги. Несмотря на свое кажущееся несовершенство, статья 13 (при более детальном рассмотрении) может стать значительным финансовым рычагом в осуществлении проектов на условиях СРП.

Во-первых, хотя проекты по СРП и продолжают оставаться объектом взимания налога на прибыль, в законе указано, что ставка налога остается неизменной со дня подписания соглашения и на все время его действия. И несмотря на различие отчислений, включая плату за пользование недрами, бонусы, роялти, эксплуатационную ренту, ставки таких отчислений определяются соглашением и исключают любые другие сборы. Таким образом, какими бы значительными ни были отчисления в федеральный бюджет, они не могут превышать выплат, определенных в соглашении.

Во-вторых, положения о налогах в сфере найма рабочей силы не предусматривают налог на превышение заработной платы, что всегда являлось самым обременительным аспектом данных затрат.

В-третьих, закон о СРП освобождает проекты, действующие на данных условиях, от НДС при импортно-экспортных операциях, однако указывает, что в случае, если внутренний НДС будет превышать сводный НДС и разница не будет должным образом возмещена государством, то инвестор вправе вычесть разницу из государственной доли прибыли за нефть.

Статья 13 вызывает, конечно, определенное беспокойство в связи с тем, что освобождение распространяется только на федеральные налоги. Учитывая большое количество налогов и непредсказуемость их установления на местах, можно предположить, что большая часть налоговых рисков не будет возмещена инвестору. К счастью, в данном случае закон гласит, что местные налоги взимаются с доли прибыли государства, как и в случае с НДС. Закон о СРП в части налогов обеспечивает стабильность и, хотя суммы отчислений могут быть весьма значительны, они изначально четко определены в соглашении, и все другие отчисления государству производятся из доли государственной прибыли от продажи нефти.

Конечно, система налогообложения в России требует дальнейшего совершенствования. Так, эксперты в этой области продолжают считать, что налоговые освобождения по закону о СРП не будут выполняться государственными фискальными ведомствами сами по себе и для придания им юридического эффекта необходимо ввести их законодательным путем, каждый в отдельности. Инвесторы, уже имеющие опыт работы в России, утверждают, что освобождение от налогов так и останется всего лишь хорошим пожеланием до тех пор, пока Госналогслужба РФ не примет соответствующих нормативных актов для внедрения «освобождения от налогов» на уровне регионов и ниже. Похоже, в последнее время в России стали приветствоваться не только общие декларации но и практические шаги в этом направлении.

Практика показывает, что должен пройти определенный срок, прежде чем «освобождения» от налогов, на страже которых стоят сейчас региональные власти, станут реальностью.
 

Никакое из вышеперечисленных прав не станет эффективным до тех пор, пока оно реально не вступит в силу. Причем произойти это может либо путем «самотека» («как-нибудь все само утрясется»), либо посредством международной законодательной процедуры.

Выше упоминались два случая, когда права, казалось бы, предоставляются законом, а их исполнение пускается на самотек. В частности, право инвестора возмещать расходы по НДС за счет прибыли, получаемой государством, и опосредованное право инвестора не платить региональные налоги. В будущем, при разработке соглашений на условиях СРП, необходимо развить данное положение с тем, чтобы исключить отчисления налогов и в федеральный бюджет, которые взимаются сегодня в нарушение закона о СРП.

Что же касается применения международной   законодательной процедуры, то здесь необходимо понять следующее. Иностранный инвестор предпочитает, чтобы все возникающие разногласия решались в законном порядке нейтральным зарубежным судом (скорее всего арбитражем) и в соответствии с зарубежным законодательством. Сегодня российский закон о СРП четко предписывает государству согласовывать свои действия с зарубежным арбитражным судом, но он же (закон), к сожалению, дает государству — а это уже менее понятно — право выбора иностранного законодательства. То есть налицо узаконенная двусмысленность, дающая право отказаться от суверенного иммунитета. Однако это противоречие с еще большей убедительностью свидетельствует в пользу требования иностранных инвесторов о признании государством нейтрального зарубежного суда и действующего иностранного законодательства, поскольку маловероятно, что какой-либо судья откажет в рассмотрении дела именно на таких условиях. В любом случае, для иностранного инвестора не имеет смысла соглашаться на арбитражное рассмотрение дела в России, по крайней мере до тех пор, пока местное законодательство не будет приведено в соответствие с международными принципами права.

Рассмотрим еще два аспекта, относящиеся к делу и имеющие прямое отношение к кредитору. К ним относятся, во-первых, передача лицензии на добычу с соблюдением всех необходимых мер, что было четко предусмотрено в законе «О недрах». И хотя закон о СРП имеет отдельные положения, способствующие разрешению данного вопроса и содействующие повышению практического эффекта от применения прав на добычу как дополнительных    (параллельных) мер, он, с другой стороны, указывает, что Думой должны утверждаться не только сами соглашения на условиях СРП, но и трансферы (передача лицензий), что отнюдь не упрощает эту процедуру.

Второй момент заключается в том, что уже подписанные с таким трудом соглашения о разделе продукции предполагают разработку весьма значительных по масштабу площадей, включающих совершенно различные геологические структуры, в результате чего, с точки зрения проектного финансирования, они вполне могут представлять собой самостоятельные проекты. Следовательно, инвесторы, обращаясь за средствами в банк, должны будут, в свою очередь, представить такие проектные планы, которые обеспечивали бы нерушимость прав первого инвестора, гарантируя в то же время возможность привлечения инвестиций в будущем, когда то или иное месторождение обретет статус самостоятельного проекта.
 

Не способствуют нормальному осуществлению соглашений и положения действующего закона о СРП, регулирующие поставки товаров и услуг. Закон требует, чтобы в соглашении была определена пропорция товаров и услуг, поставляемых и представляемых по проекту на территории России, однако законодательно процент таких поставок не определен.

Так, действующие соглашения «Сахалин-1» и «Сахалин-2» закрепляют максимальный процент местных поставок. Левое крыло Госдумы предлагает окончательно узаконить данное положение, и в закон о поправках, скорее всего, войдет-таки четко определенный минимум, возможно более 50%. Это, естественно, не приветствуется инвесторами, так как затруднит, в первую очередь, привлечение капитала, особенно средств зарубежных финансовых кредитных институтов, и во-вторых, вступит в противоречие с российским законодательством в части запрета дискриминации иностранцев.

Однако серьезно это препятствие можно будет рассматривать лишь до тех пор, пока иностранные производители не найдут способа облачиться на время проекта в шкуру российского поставщика через какую-либо подставную местную фирму или путем создания соответствующего СП в России.
 

Соглашение на условиях СРП — это контракт, и как к любому контракту, к нему предъявляются определенные процедурные требования, на основании которых он и заключается.  Рассмотрим  несколько основных требований к заключению соглашений о разделе продукции.

Во-первых, СРП может быть подписано только в том случае, если месторождение включено в список объектов для разработки на условиях СРП и утверждено Думой. Исключение сделано только для соглашений, подписанных до принятия закона о СРП — «Сахалин-1», «Сахалин-2» и Харьягинский проект.

Основными причинами, тормозящими внедрение СРП, стали несовершенство процедуры принятия дополнений к перечню место-
рождений, разрабатываемых на условиях СРП, и нерасторопность Думы в утверждении этих дополнений. Полтора года прошли практически безрезультатно. Первый проект перечня, включавший около 250 месторождений, был решительно отвергнут Думой в июле прошлого года. Следующий перечень, состоящий уже лишь из 25 объектов, Дума отклонила в начале нынешнего года. Последний перечень, сокращенный уже до 5 нефтяных месторождений, был, наконец, в июне с.г. утвержден Думой.

Конечно, это только начало процесса, но прецедент создан, и инвесторы вправе ожидать принятия последующих, уже готовых к утверждению перечней.

Во-вторых, СРП может быть подписано только в случае, если участок для разработок выставляется на конкурс. Эта процедура предполагает несколько исключений, касающихся объектов, переговоры по которым начались до введения закона о СРП в силу, и месторождений, разработка которых уже велась инвестором (в этом случае оператор, обычно российская фирма, имеет право пригласить любого другого инвестора для работы на условиях СРП).

В-третьих, в отдельных случаях договор на условиях СРП подлежит ратификации в Думе, даже если данное месторождение включено в перечень. К таким договорам относятся месторождения, расположенные на континентальном шельфе России, а также договоры на условиях СРП, заключенные без проведения тендера или аукциона. Необходимо отметить, что некоторые из пяти месторождений, включенных в утвержденный перечень, подпадают под одну из этих двух категорий. Так что не исключено, что Дума припасла решение по ним на второй раунд дебатов.

В-четвертых, соглашения о разделе продукции подписывают от имени российского государства уполномоченные лица. Закон о СРП гласит, что СРП уполномочены подписывать от имени государства представители Как федерального правительства, так и региональной исполнительной власти. Это положение дает четкий ответ на вопрос «кто должен подписывать» в части обязательства федерального правительства. Однако оставляет открытой тему о перспективах регионального законодательства. Возникает необходимость детального исследования того и другого законодательства с целью выявления обязательств региона в отношении соглашений на условиях раздела продукции.

И последнее. Различные обстоятельства могут потребовать от инвестора, работающего на условиях СРП, включить в разработку проекта российского партнера. В действующем законе о СРП такого требования пока нет, но специалисты сходятся во мнении, что данное положение в перспективе войдет в закон как поправка или дополнение. Ситуация здесь схожа с положением о «местных поставках», т.е. значительно проще оформить законодательно какой-либо факт, уже имеющий практическое применение. В то же время данное положение рассматривается иностранными инвесторами как фактор, сдерживающий развитие СРП, поскольку российские нефтяные компании часто настаивают на участии в СРП в качестве инвестора, не имея при этом средств для инвестирования. Правда, похоже, что в последнее время происходит постепенное «потепление» в отношении различных финансовых структур к вопросу о кредитовании российских нефтяных компаний. Оживление деятельности международных кредитных институтов, наряду с доработкой соответствующего законодательства РФ, дает основания полагать, что рассмотренные противоречия будет решены в положительном смысле.

Вступление в силу закона о СРП в России является эпохальным событием для местного рынка инвестиций, и в частности инвестиций в нефтегазовую промышленность. В течение вот уже почти двух лет, прошедших с момента принятия закона, в работе по созданию жизнеспособного законодательного режима для нефтегазовых проектов на условиях СРП были задействованы лучшие интеллектуальные силы страны и финансовые агентства. Результаты такой работы пока еще весьма скромны, но уже сейчас ясно, что было действительно лучше начать эту деятельность в России обновленной, чем в дореформенной.

По мере того, как будут предлагаться все новые месторождения для разработки на условиях СРП, требующие привлечения инвестиций, иностранные инвесторы и их российские партнеры смогут точнее оценить законодательные риски и подготовиться к политическим и правовым переменам, которые ждут на этом пути.