|
Депутату Государственной Думы РФ Мельникову А.Ю.
Закон о концессионных договорах (концессиях) призван решить несколько
фундаментальных задач социально-экономического развития России.
Во-первых, он должен заложить правовые основы массового частнохозяйственного
использования государственной и муниципальной собственности, исключенной
из программы приватизации. В этом смысле закон должен стать полноценной
альтернативой государственным программам приватизации собственности,
т.к. в результате его успешной реализации должна возникнуть широкая
прослойка рачительных и эффективных пользователей имущества (концессионеров),
которое при этом по-прежнему остается в государственной или муниципальной
собственности.
Во-вторых, закон о концессиях должен создать гражданско-договорную
основу использования такого имущества, не подменяя при этом гражданского
законодательства и не вторгаясь в сферу регулируемых им отношений.
В-третьих, закон должен предусматривать, насколько это возможно,
рыночные, предпринимательские методы использования максимально
широкого круга объектов собственности, которые, в соответствии
с гражданским законодательством РФ, изъяты из оборота или ограниченно
оборотоспособны. К таковым в том числе относятся практически все
основные природные ресурсы России. В случае успешной реализации
закона будет существенно снижена экспортная и валютная ориентация
отраслей ТЭК и, следовательно, зависимость страны от экспорта
энергоресурсов.
В-четвертых, закон призван в корне изменить существующую административно-лицензионную
систему частного природопользования, дающую простор односторонним
действиям администрации и злоупотреблениям чиновничества, на гражданско-договорную
систему, уравнивающую в правах концессионера с концедентом (государством,
муниципальным образованием), широко вводящую гражданско-процессуальные
и судебные средства защиты прав сторон.
В-пятых, закон должен иметь выраженный инвестиционный характер,
т.е. предусматривать, что в форме концессионного договора должен
осуществляться инвестиционный проект в отношении используемого
объекта государственной или муниципальной собственности. Закон
должен решить задачу привлечения в российскую экономику массовых
частных инвестиций, в том числе мелких, как российских, так и
иностранных.
В-шестых, закон должен иметь комплексный, универсальный характер,
т.е. регулировать все виды концессионных договоров, во всех областях
народного хозяйства. Это - труднодостижимая задача, потому что
концессии в разных сферах экономики существенно различаются. Поэтому
в подготавливаемом законе о концессиях должны быть сформулированы
лишь принципиальные положения, основные понятия, ключевые нормы,
которые в будущем должны быть конкретизированы в серии "отраслевых"
законодательных актов о концессиях (горных, лесных, водных, дорожных,
коммунальных и прочих). В этом смысле подготавливаемый закон о
концессиях должен быть базовым, рамочным. Но при этом он остается
законом прямого действия.
Часть перечисленных задач в законопроекте решена более или менее
успешно, другая часть - неудовлетворительно. Но есть задачи, которые
в законе даже не обозначены, хотя без их решения он не будет работать.
В настоящем Заключении говорится только о нерешенных задачах и
других недостатках законопроекта.
Главная нерешенная задача относится к разряду концептуальных,
теоретических. Но ее нерешенность лишает смысла закон о концессиях.
Речь идет о правовой природе концессионного договора. В качестве
базовой модели для него, как говорилось избран гражданско-правовой
договор. Хотя это в принципе верный выбор, но он был во многом
вынужденным. В российском праве ныне нет иных договорно-правовых
форм, которыми можно опосредовать концессионые отношения. В развитых
странах континентального права концессионные отношения опосредуются
публично-правовым (административным) договором. Такой договор
заключается при предоставлении наиболее распространенных видов
концессий - в сфере коммунальных услуг, транспорта общего пользования,
инженерных сетей, общественных работ, в сфере недропользования
и др.
В отличие от гражданско-правового договора, в котором концедент
(государство, муниципальное образование) выступает в роли обычного
предпринимателя, в концессионном договоре он выступает прежде
всего как орган публичной власти, реализующий в процессе предпринимательского
использования собственности преимущественно свои функции органа
публичной власти, свое специфическое социальное предназначение,
преследующий в первую очередь общественно необходимые или полезные
цели, публичный интерес, общественное благо. Вот почему за рубежом
в так называемой концессии публичной службы (общественных услуг)
гражданско-договорные условия - лишь часть условий договора. Другая,
четко отличающаяся часть - это так называемые типовые условия
(административно-регламентарные предписания, служебные инструкции,
разного рода ведомственные распоряжения и т.п.), иными словами
требования негражданского, публично-правового характера, адресованные
концессионеру. Именно в них проявляется социальное и функциональное
назначение концедента.
Весь смысл, квинтэссенция публично-правового (административного)
договора в том, что концедент, реализуя изменяющиеся общественно
необходимые или полезные цели, вправе в одностороннем порядке
без участия суда изменять типовые (но не гражданско-договорные)
условия концессии. При этом он вправе требовать от концессионера
продолжать выполнять его новые обязанности, возникшие в результате
одностороннего изменения договора (принцип непрерывности оказания
общественных услуг). Но при этом во всех случаях (за исключением
случая нарушения концессионером своих обязанностей) непреклонно
соблюдается основной гражданско-договорной принцип эквивалентно-возмездных
отношений: концедент обязуется в удовлетворяющем концессионера
объеме и порядке компенсировать его расходы на выполнение новых
обязанностей. Это еще один принцип концессии публичной службы
- соблюдения баланса финансовых интересов сторон.
В российском праве отсутствует институт публично-правового (административного)
договора, но публично-правовые императивы общественной необходимости,
публичного интереса, социальной функции собственности объективно
существуют, и они будут проявляться тем отчетливее, чем больше
российское государство будет развиваться как социальное. Вот почему
чересчур прямолинейное истолкование концессионного договора как
гражданско-правового, которое имеет место в законопроекте о концессиях,
лишает российское государство и другие органы публичной власти
возможности оперативно реагировать на такие императивы. К тому
же столь безоговорочное, прямолинейное уподобление концессионного
договора гражданско-правовому справедливо ставит вопрос о правомерности
его существования вообще. Действительно, если он ничем не отличается
от гражданско-правового, то зачем он нужен? Ведь есть договор
аренды государственных или муниципальных имуществ, договор на
подрядные работы для государственных нужд, государственный заказ
и др.
Представляется, что в законе о концессиях должна быть сформулирована
определенная компромиссная концепция концессионного договора.
С одной стороны, он должен базироваться на гражданско-правовой
основе, но, с другой, в законе должно присутствовать положение,
в соответствии с которым в отдельных случаях, при наличии неотложной
общественной необходимости (а не государственных нужд) концедент
наделяется правом в одностороннем порядке изменить условия договора
и обязать концессионера продолжить выполнение таких новых условий.
Но, в отличие от зарубежного законодательства, концессионеру должно
быть предоставлено право обжаловать в судебном порядке одностороннее
изменение договора со стороны концедента. Однако обжалованию подлежит
не само изменение договора, а факт наступления обстоятельств,
характеризуемых как неотложная общественная необходимость. При
этом бремя доказывания наступления таких обстоятельств лежит на
концеденте.
Если суд сочтет, что таких обстоятельств не существует или что
они недостаточно существенны, концедент будет обязан отменить
произведенные им изменения договора и возместить концессионеру
затраты на выполнение его новых обязанностей, если последний их
уже осуществил. Досрочное расторжение договора одной из сторон
осуществляется только по решению суда.
С учетом сказанного не следует давать в законе однозначную характеристику
правовой природы концессионного договора. В правовой теории концессионный
договор нередко именуют гетерогенным, т.е. соединяющим в себе
элементы разных отраслей права (частного и публичного). Одни разновидности
концессий больше тяготеют к гражданско-правовой модели, другие
- к публично - правовой.
Еще одно существенное замечание касается государственных гарантий
имущественных и иных прав концессионеров. Закон об иностранных
инвестициях 1999 г. такие гарантии содержит (хотя некоторые из
них сформулированы неудовлетворительно), но распространяются они,
естественно, только на иностранных концессионеров. Закон об инвестиционной
деятельности 1999 г., призванный гарантировать права всех инвесторов
в РФ, говорит о гарантиях крайне мало и бегло. Вот почему представляется
необходимым заново и исчерпывающим образом гарантировать права
концессионеров в федеральном законе о договорах концессии.
При этом в условиях современной российской действительности наряду
с традиционными гарантиями от национализации имущества концессионеров
(особенно в свете подготавливаемых законопроектов о национализации
собственности) необходимо гарантировать концессионеров от т.н.
"ползучей национализации", т.е. от явных и скрытых,
незаконных или законодательно не урегулированных действий, которые
характеризуются в международных договорах (в т.ч. заключенных
Россией) как действия, по своим последствиям равнозначные национализации.
В России они получили массовое распространение. Это - периодические
переделы собственности, создание незаконных параллельных органов
управления предприятиями, инспирирование выступлений "трудовых
коллективов" против неугодных менеджеров, "выдавливание"
несогласных акционеров путем разного рода махинаций с акциями,
"патриотические выступления трудящихся против засилья иностранных
империалистов", захват персоналом офисов и производственных
помещений фирм, создание "своих" кланово -предпринимательских
групп и многое другое (не говоря уже об обычном криминале), губительное
для концессионного предпринимательства.
Учитывая, что некоторые из таких проявлений вдохновляются или
прямо поддерживаются самими органами власти (особенно в регионах),
следует признать, что уже записанная в законодательстве об инвестициях
гарантия "возмещения инвестору убытков, причиненных незаконными
действиями (бездействием) государственных органов", сама
по себе недостаточна. В законе о концессиях необходимо указать
на персональную ответственность чиновников (гражданско - административно
- и уголовно - правовую) за способствование или непресечение проявлений
"ползучей национализации".
В законе было бы целесообразно изложить некоторые нормы по упорядочению
условий концессионной деятельности: указать нормативные сроки
прохождения и утверждения концессионных документов органами управления
всех уровней; сосредоточить решение всех вопросов концессионной
деятельности в одном государственном органе ("концесскоме")
и его региональных звеньях по известному принципу "одной
двери", чтобы избавить концессионера от зависимости от множества
прочих контрольных, лицензионных, сертификационных, регистрационных,
надзорных учреждений и их чиновников; запретить любые, кроме судебных,
способы решения конфликтов, связанных с имуществом и имущественными
правами; ограничить в нормативном порядке число проверок и инспекций
со стороны контрольных органов; запретить любые действия персонала
концессионера по захвату офисных или производственных помещений
или по созданию помех производству (кроме законно проводимой забастовки).
Особые гарантии требуются концессионеру, действующему в "горячих
точках" России, которые более других нуждаются в экономическом
возрождении. В законе можно было бы оговорить, что в этом случае
концедент готов принять на себя часть рисков концессионера, гарантируя
ему свое участие в расходах, а также возмещение ущерба и упущенной
выгоды в результате военных действий, террористических актов,
массовых беспорядков. При этом необходимо отграничить такие действия
от фосмажорных обстоятельств, за последствия которых концедент
ответственности не несет.
В законе о концессиях необходимы также гарантии стабильности
условий концессионной деятельности, причем это должны быть гарантии
двух разновидностей: от применения к концессионеру нового, неблагоприятного
законодательства, которое концедент (в лице законодательного органа)
принимает в своем качестве органа публичной власти, и от односторонних
изменений договора, которые концедент (в лице уполномоченного
органа исполнительной власти) может произвести в своем качестве
"стороны" концессионного договора.
Первый вид гарантий в законодательстве имеется, но они недостаточны.
Закон об инвестиционной деятельности в РФ, с одной стороны, исключает
применение нового законодательства к уже действующим инвестиционным
проектам, но, с другой, оговаривается, что такое исключение не
действует, если закон имеет обратную силу. Но постоянно меняющееся,
причем, нередко в неблагоприятную сторону налоговое, таможенное
и иное законодательство совершенно не считается с уже действующими
инвестиционными проектами, и эта гарантия по существу не действует.
Закон об иностранных инвестициях формирует гарантию стабильности
по-другому. Он не допускает применения нового, неблагоприятного
законодательства в течение срока окупаемости проекта, но не более
7 лет с начала его финансирования. В исключительных случаях, когда
осуществляется т.н. приоритетный инвестиционный проект, срок окупаемости
которого превышает 7 лет, Правительство РФ может принять решение
о продлении для иностранного инвестора срока неприменения к нему
нового, неблагоприятного законодательства. Перечень таких особых
проектов подлежит утверждению Правительством РФ.
7 - летняя "дедушкина оговорка" (период неприменения
нового законодательства), безусловно, недостаточна для многих
концессий в сферах недропользования, коммунальных услуг, городского
хозяйства, экономической и социальной инфраструктуры, отличающихся
большой капиталоемкостью и длительными сроками окупаемости. В
то же время, если они не будут отвечать критериям приоритетного
инвестиционного проекта (не менее одного млрд. руб. суммарного
объема инвестиций), срок окупаемости для них не будет продлен.
В связи с этим представляется необходимым увеличить срок действия
"дедушкиной оговорки" хотя бы до 10 лет (как это имеет
место в некоторых странах СНГ, которые конкурируют с Россией за
получение иностранных инвестиций).
Во-вторых, в законе о концессиях целесообразно ограничить применение
нового законодательства, способного ухудшить условия концессионной
деятельности, только теми законодательными актами, которые допускаются
Конституцией РФ в целях защиты основ конституционного строя, нравственности,
здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны
страны и безопасности государства. Налоговое, таможенное, валютное
законодательство в эту категорию не попадает.
Вызывает возражения и критерий "окупаемости" как предельный
срок действия "дедушкиной оговорки". Концессионер придет
в Россию не за тем, чтобы окупить вложенные инвестиции, а чтобы
получить прибыль. Даже просто поместив свои деньги в банк, он
получит минимальную прибыль. Зачем ему бороться в рискованных
российских условиях за простую окупаемость его средств? Поэтому,
как представляется, в законе о концессиях следует сформулировать
другой критерий срока неприменения к концессионеру неблагоприятного
законодательства - до получения им прибыли на вложенный капитал
в размере, например, не менее среднемировых цен на кредитные средства
(в пределах 5 % годовых). Во всяком случае эту гипотетическую
норму прибыли можно еще обсуждать. Очевидно только одно: простая
окупаемость как критерий неприменения нового законодательства
не создаст стимула для концессионных инвестиций.
Другой вид гарантий стабильности - неизменность условий договора,
который заключил концедент. Ее, безусловно, следует сформулировать,
исходя из презумпции неизменности таких условий, указав, в частности,
что условия концессионного договора могут быть изменены по взаимному
согласию сторон. Но затем необходимо включить положение о праве
концедента в отдельных случаях изменить договор в одностороннем
порядке. Выше уже говорилось о случаях неотложной общественной
необходимости и о праве концессионера обратиться в суд, если он
не согласен с таким односторонним изменением договора.
Неудовлетворителен, как представляется, и налоговый режим концессионной
деятельности (ст. 9 законопроекта). Значительная часть концессионных
объектов (особенно в сфере коммунальных услуг, городского хозяйства,
дорожной инфраструктуры, социальной сферы и др.) - наиболее "тяжелые"
в смысле доходности и рентабельности среди всех народно - хозяйственных
объектов, подлежащих налогообложению. Ни уже подготовленные, ни
подготавливаемые специальные налоговые режимы второй части Налогового
кодекса РФ не учитывают специфики концессионного использования
таких объектов. Законодатель не сталкивался с ней никогда.
Поэтому целесообразно, на наш взгляд, вынести вопросы налогообложения
концессионной деятельности в новую, отдельную главу второй части
НК, создав особый налоговый режим хотя бы для некоторых видов
концессий. Возможны различные варианты налогообложения таких концессий,
вплоть до такого экзотического, как единый "концессионный"
налог по образцу вмененного налога. Над налоговым разделом законопроекта,
по-видимому, неизбежна еще большая работа.
Постатейные замечания.
1. Статья 2 (часть 1). Очевидно, что не во всех случаях концедент
обязан предоставлять концессионеру исключительное право пользования
объектом государственной или муниципальной собственности. Есть
виды концессий (например, на исследования и поиск определенного
минерала), которые не только целесообразно, но и необходимо предоставлять
сразу нескольким конкурирующим концессионерам на одном и том же
участке недр. Ни о каком исключительном праве в таких случаях
не может быть речи. Кроме того, природопользовательское законодательство
РФ (за исключением нескольких законодательных актов) предусматривает
предоставление пользователям не исключительного, а обычного, простого
права пользования ресурсами. Не углубляясь в обсуждение этого
вопроса, за которым стоит еще немало аргументов в пользу простого
права пользования, отметим, что в законе о концессиях правилнее
указать, что концедент предоставляет концессионеру право пользования
или исключительное право пользования объектом государственной
или муниципальной собственности.
2. В той же статье 2 (часть 1) говорится о предоставлении концессионеру
права создания нового предприятия или создания нового предприятия
и пользования им как имуществом, находящимся в государственной
или муниципальной собственности. Это одно из ключевых положений
законопроекта изложено совершенно неудовлетворительно. Во-первых,
законопроект подразумевает, что концессионеры будут строить не
только предприятия (производственные единицы), но создавать самый
широкий круг объектов: дороги, мосты, плотины, школы, жилые комплексы
и т.д. Во-вторых, говорится о праве пользования концессионера
построенным им предприятием. Тем самым опровергается вышеприведенная
формула законопроекта о предоставлении концессионеру одного лишь
исключительного права пользования.
В-третьих, уж если оперировать термином "предприятие",
то необходимо следовать ГК РФ, который характеризует его как имущественный
комплекс; в данном случае следует говорить о праве создания нового
предприятия и пользования им как имущественным комплексом, находящимся
в государственной или муниципальной собственности. В-четвертых,
не во всех видах концессий предприятие (или иной имущественный
объект) сразу после его создания передается в государственную
или муниципальную собственность. Концессия типа "строительство
- управление - передача" ("СУП"), которая, без
сомнения, найдет применение по закону о концессиях, предусматривает
временное, до возмещения затрат концессионера, пребывание предприятия
в собственности концессионера. Подводя итог, приведенное положение
ст. 2 следует сформулировать следующим образом: "... либо
право создания нового предприятия или иного имущественного объекта,
или право создания и использования нового предприятия или иного
имущественного объекта, подлежащего передаче в государственную
либо муниципальную собственность".
3. В той же ст. 2 (часть 2, низ страницы) говорящей об участии
концедента в расходах концессионера, связанных с поиском и оценкой
месторождений полезных ископаемых, следует добавить: "а также
других природных ресурсов РФ" (например, лесных, водных,
энергетических, биологических и т.п.), настолько необходимых экономике
России, что концедент может принять на себя часть рисков концессионера
по поиску и оценке таких ресурсов.
4. Статья 5 (2). По законопроекту, если в роли концедента выступают
РФ и субъекты РФ, то между ними заключается отдельный, "внутренний"
договор, который должен быть представлен концессионеру не позднее
дня заключения концессионного договора. Представляется, что такой
"внутренний" договор (или его основные положения, официально
подтвержденные представителями РФ и субъекта РФ) должен быть представлен
концессионеру в определенный срок до заключения концессионного
договора. Не исключено, что концессионер, ознакомившись с распределением
обязательств и ответственности между РФ и субъектом РФ (что решается
в таком "внутреннем" договоре) перед концессионером,
не захочет заключать концессионный договор.
6. Статья 6 (3). Лицензия, предусмотренная Федеральным законом
"О лицензировании отдельных видов деятельности", должна
выдаваться не претенденту на заключение концессионного договора,
как говорится в части 3 статьи 6, а победителю конкурса или аукциона.
В противном случае лицензии придется выдавать всем участникам
конкурса или аукциона (претендентам), что совершенно бессмысленно,
т.к. их затем придется отбирать у всех, кроме победителя. Да и
победителю целесообразно выдавать лицензию не сразу после объявления
результатов конкурса или аукциона, а только после заключения договора
с ним, потому что договор по какой - либо причине может и не состояться.
7. Статья 7, тоже одна из ключевых в законопроекте, сформулирована
неудовлетворительно. Прежде всего некорректно название статьи
"Вещные права концедента". Надо говорить либо конкретно
о праве собственности концедента (что представляется более предпочтительным),
либо более широко и общо об имущественных правах концедента (менее
желательный вариант). Собственность концедента, по законопроекту,
сводится только к двум разновидностям: имуществу, которое он передал
в пользование концессионера, и к первичной геологической, географической
и геохимической информации об объекте недр, которую концеденту
обязан сообщить концессионер, когда речь идет о недропользовании.
Сначала об имуществе, переданном в концессионное пользование.
Вторая часть п. 1 ст. 7 дает исчерпывающий перечень случаев, когда
такое имущество должно быть возвращено концеденту. Поэтому оборот
"если иное не предусмотрено договором концессии" должен
быть исключен из текста ст. 7. Он создает впечатление, что по
договору сторон может быть предусмотрено, что имущество, переданное
концессионеру, может быть не возвращено концеденту. Но ст. 2 (2)
законопроекта прямо говорит, что передача концессионеру исключительного
права пользования имуществом концедента не влечет за собой передачу
права собственности на него. Кроме того, вторая часть п. 1 ст.
7 сформулирована таким образом, что исключает возвращение концеденту
ненужных концессионеру имуществ (например, участков земли, исследование
которых не обнаружило присутствия концессионных минералов) до
наступления срока, определенного в договоре.
Говоря об информации, следует отнести к собственности концедента
вообще всякие исходные данные технике - экономического характера
о любом концессионном объекте, включая и те, которые сам концедент
сообщает участникам конкурса или аукциона, а также производную
проектно - изыскательскую, производственно - технологическую,
оперативно - управленческую, коммерческую и иную "вторичную"
информацию, получаемую уже самим концессионером в результате строительства
и/или использования концессионного объекта. Собственностью концессионера
становится и большой массив информации, которая входит в понятие
"инвестиции" и реализуется концессионером в качестве
его капиталовложения в концессионный объект.
Но это далеко не вся собственность концедента. По общему правилу
(хотя и не обязательно) в его собственность переходит все имущество
концессионера, созданное или приобретенное им для выполнения своих
обязанностей по концессионному договору. Обычно такой переход
осуществляется по истечении срока действия концессии, но в договоре
может быть предусмотрен и иной момент перехода. В законопроекте
норма о переходе права собственности к концеденту должна быть
сформулирована диспозитивно. Но, что касается концессионного объекта,
построенного концессионером для передачи в государственную или
муниципальную собственность, норма о передаче права собственности
на него концеденту должна иметь императивный характер.
Наконец, концессионный договор не исключает и возможности раздела
продукции концессионного предприятия, часть которой передается
в собственность концедента. В законе о концессиях должно быть
упомянуто о возможности возникновения у концедента права собственности
на часть такой продукции.
8. Статья 8 о вещных правах концессионера столь же неудачна,
как и предыдущая. В отношении ее названия можно сказать то же,
что сказано в замечании 7 о названии предыдущей статьи. Первая
часть п. 1 ст. 8 не вызывает возражений. Но вторая часть п. 1
намекает, что при вывозе концессионером созданного им концессионного
имущества (например, при досрочном расторжении договора концессионер
может пожелать вывезти машины и оборудование, запасы материалов
и др. движимое имущество) за пределы РФ к нему будут применены
нетарифные ограничения по закону "О государственном регулировании
внешнеторговой деятельности". Но такое имущество, в отличие
от концессионной продукции, не является объектом внешней торговли.
Это вообще не торговля. Поэтому в законопроекте упоминание о внешнеторговом
регулировании применительно к данному случаю должно быть снято.
Что касается такой собственности концессионера, как экспортируемая
им концессионная продукция, то законопроект должен предусмотреть
положения, что при введении ограничений на экспорт такой продукции
в соответствии с законом "О государственном
регулировании внешнеторговой деятельности, которые вынудили концессионера
реализовать продукцию на внутреннем рынке РФ, концедент обязан
возместить концессионеру разницу между внутренними и среднемировыми
ценами на нее (или иными международными ценами, о которых договорятся
стороны).
В ст. 8 обойден очень важный вопрос о правооснованиях, на которых
концессионер продолжает эксплуатировать принадлежавшее ему концессионное
имущество, которое он передал в собственность концедента до истечения
срока действия договора. В Федеральном законе о соглашениях о
разделе продукции государство, ставшее собственником такого имущества,
предоставляет инвестору исключительное право пользования им на
безвозмездной основе на весь период, оставшийся до истечения срока
действия соглашения. При этом на инвестора возлагается бремя содержания
такого имущества и риск его случайной гибели или случайного повреждения.
Возможно, что подобную конструкцию следует использовать и в законе
о концессиях.
Необходимо уточнить правомочия концессионера на такое имущество
и в период, предшествующий его передаче концеденту. Последнему
не все равно, как им распоряжается концессионер, причем не только
с точки зрения целей концессионного договора, но и как будущему
собственнику такого имущества. Может ли, например, концессионер
передать его в качестве обеспечительного залога для получения
необходимого ему кредита?
9. Статья 12 (2). Смысл п. 2 ст. 12 не понятен. Какие могут быть
приоритеты в передаче государственной и муниципальной собственности
в концессионное пользование? Если речь идет о критериях отбора
объектов для такой передачи, то критерий может быть только один:
неэффективная эксплуатация собственности в ее нынешних формах
оперативного управления, хозяйственного ведения или иного использования
(либо вообще полная невовлеченность такой собственности в хозяйственный
оборот). Решать вопрос о целесообразности (т.е. наличии критерия)
предоставления имущества в концессионное пользование в каждом
конкретном случае должен собственник в лице ответственного органа
исполнительной власти. Вообще говоря, создание механизма такого
отбора, согласования ведомственных интересов и многие другие вопросы
выделения и подготовки объектов собственности для концессионного
пользования должно стать предметом специального нормативного правового
акта Правительства РФ.
Попытка выработать некие приоритеты для отбора концессионных
объектов может обернуться новыми препятствиями на пути развития
концессионных отношений. И, если такие приоритеты все же необходимы,
то сформулировать их целесообразно в самом законе о концессиях,
а не в законе о государственной программе приватизации, которая
непонятно почему названа в законопроекте.
10. Статья 12 (4), абзац 2. Извещение о проведении открытого
конкурса или аукциона должно быть опубликовано не за 60 дней до
начала приема заявок, а, как минимум, за 90 дней. Поскольку у
нашего чиновничества все делается в последнюю минуту, то такое
извещение соискатели прочитают за 60 дней до приема заявок, а
не раньше, хотя законопроект предусматривает возможность более
раннего извещения. Среди прочих заявочных документов заявитель
должен представить ТЭО проекта. Создать такой документ для крупного
проекта за 60 дней совершенно невозможно. Требуются гораздо более
продолжительные сроки.
11. Статья 13 (3). Авторы законопроекта считают публичный и гласный
конкурс (аукцион) альтернативой закрытому конкурсу (аукциону).
Ст. 448 ГК РФ устанавливает, что в открытом конкурсе (аукционе)
может участвовать любое лицо, тогда как в закрытом - только лица,
приглашенные для этой цели. Следовательно, гласность конкурса
(аукциона) никак не соотносится с его открытостью или закрытостью.
Не к месту говорится и о публичных торгах (ст. 14 (1), второй
абзац). Публичные торги, согласно ст. 447 (6) ГК РФ, проводятся
в порядке исполнения решения суда и не имеют никакого отношения
к конкурсу или аукциону на право заключения концессионного договора.
12. Статья 17 (3). Учитывая изложенные в начале настоящего заключения
соображения о возникновении обстоятельств неотложной общественной
необходимости при исполнении концессионных договоров, следует
сформулировать текст п.3 ст. 17 по- иному, а именно: "...
за исключением случаев, когда допускается изменение условий договора
концедентом в одностороннем порядке в соответствии с настоящим
Федеральным законом, а также за исключением случаев, когда изменение
условий договора допускается в соответствии с иным законодательством
РФ".
13. Статья 18 (1), последний абзац. Почему - то право концессионера
потребовать расторжения договора при существенном нарушении концедентом
условий договора не сопровождается аналогичным правом концедента
потребовать расторжения договора при существенном нарушении его
условий концессионером. И почему речь идет о "праве потребовать
расторжения" договора, а не о "праве расторгнуть"
договор? К тому же с учетом замечания 13 следует оговориться,
что не должно считаться нарушением договора концедентом одностороннее
изменение его условий, если такое изменение вызвано неотложной
общественной необходимостью. Концессионер, как говорилось, вправе
оспорить его в судебном порядке.
14. Статья 18 (4), второй абзац. Национализация и реквизация
имущества концессионера - не обязанность концедента (как говорится
в законопроекте), а его право, точнее, его суверенная прерогатива
как органа публичной власти, а не как стороны концессионного договора.
К правам и обязанностям сторон эта прерогатива не имеет отношения,
так же как сбор налогов, таможенное обложение и т.п.
15. Статья 20. Последние три строки статьи 20, начиная со слов
"при условии, что это не нарушает законных интересов концедента"
и далее следует исключить.
16. Статья 22, третий абзац. Нельзя априорно и в обязательном
порядке устанавливать солидарную ответственность РФ и субъекта
РФ в тех случаях, когда они совместно выступают в качестве концедента.
Их имущественное участие в договоре может глубоко различаться.
Например, шельфовые месторождения нефти (РФ) и нефтепровод протяженностью
50 км., проходящий по территории субъекта РФ. Пусть РФ и субъект
РФ в их "внутреннем" договоре в каждом конкретном случае
согласовывают способ разделения своих обязательств и ответственность
перед концессионером. В законе о концессиях лишь необходимо обязать
их решить этот вопрос между собой.
17. Статья 23. Из оснований досрочного прекращения концессионного
договора следует исключить возможность выкупа концедентом имущества
и имущественных прав концессионера. Оно не современно и будет
отпугивать концессионеров. Но среди таких оснований следует включить
расторжение договора по требованию одной из сторон (через суд).
* * *
С учетом приведенных замечаний Институт государства и права РАН
считает, что законопроект о договорах концессии с российскими
и (или) иностранными инвесторами (о концессионных договорах, заключаемых
с российскими и иностранными инвесторами) в его нынешнем виде
не целесообразно принимать в качестве Федерального закона, поскольку
он нуждается в существенной доработке.
|
