Глава 2

Как бороться с монополизмом

Антимонопольная политика в России на протяжении почти 10 лет служила объектом жесткой критики со стороны не только российских, но и зарубежных экспертов[1]. Применение норм антимонопольного регулирования в этот период не создавало необходимого противодействия ограничениям конкуренции на внутренних рынках и в то же время часто создавало неоправданные административные издержки для бизнеса.

Глава ФАС России Игорь Артемьев обозначил новое правовое оформление политики защиты конкуренции в качестве главного приоритета после своего назначения на должность вновь образованной антимонопольной службы. Практически сразу же специалисты ФАС России начали разрабатывать новый проект закона «О защите конкуренции». Через полгода законопроект был готов, и 8 июля 2005 г. он был принят в первом чтении Государственной Думой Российской Федерации. Однако в окончательном виде законопроект был принят парламентом и подписан Президентом России только год спустя и вступил в силу 26 октября 2006 г. Вот как описывает историю создания закона глава ФАС России Игорь Артемьев: «Подготовка закона началась еще в 2004 г., когда стало очевидным, что устаревшее законодательство не позволяет решать задачи, которые стоят перед антимонопольным органом. Соответственно были просто необходимы новые инструменты для защиты конкуренции и развития рыночной экономики. Поэтому, когда мы очень быстро, буквально за полгода, написали первую версию нового закона, было принято политическое решение принять его в первом чтении. Затем представители бизнеса внимательнее посмотрели закон, пытаясь понять, какие же последствия он может для них иметь. Многие из них сразу же заявили о том, что введение жесткого, близкого к европейским стандартам регулирования в антимонопольной сфере преждевременно, так как может привести к репрессиям вместо позитивного эффекта для экономики. Соответственно эти структуры начали активно бороться с этим законом. Год мы занимались тем, что разговаривали со всеми бизнес-ассоциациями, приводили свои аргументы, убеждали их в необходимости введения именно таких норм и формулировок. Таким образом, все это время ушло на колоссальную работу по достижению компромисса между государством и бизнесом»[2].

ФАС России регулярно проводила встречи-разъяснения с представителями Торгово-промышленной палаты (ТПП), Российского союза промышленников и предпринимателей (РСПП), «Опоры», «Деловой России» и другими профессиональными союзами и ассоциациями. Если представители малого и среднего бизнеса сразу же поддержали инициативу ФАС России, то представители крупного бизнеса встретили эту инициативу настороженно, если не сказать враждебно. Многочасовые обсуждения норм закона руководством антимонопольного ведомства с представителями российского бизнеса наконец привели к тому, что в законе появились согласованные и в той или иной степени удовлетворяющие всех формулировки таких важных понятий, как «коллективное доминирование», «монопольно высокая или монопольно низкая цена», «группа лиц» и т.д. Примером совместной работы органа государственной власти и бизнеса назвал работу над законом «О защите конкуренции» вице-премьер России Александр Жуков.

Принятие нового закона «О защите конкуренции» было вызвано необходимостью решения целого ряда актуальных задач, стоящих перед российским антимонопольным органом, в том числе задачи повышения эффективности конкурентного регулирования, внедрения новых подходов в этой сфере с учетом процессов глобализации экономики и ускорения мировых интеграционных процессов. Нужно было упростить систему антимонопольного контроля при одновременном повышении его эффективности, модифицировать систему антимонопольного регулирования с учетом изменения условий конкуренции на российском и международном рынках.

Как отметил президент Российского союза промышленников и предпринимателей Александр Шохин, «российская экономика унаследовала монополизм советской командной экономики. Многие отраслевые монополии возникли из особенностей советской системы. Беда власти 1990-х гг. состояла в том, что, либерализуя экономику, она не боролась с монополизмом советского типа. Отсюда и дикий рост цен, и трансформация советских монополий в крупные монополистического типа корпорации, которые сейчас определяют тенденцию к монополизму на российском рынке, с чем приходится бороться, в том числе новым законодательством»[3].

Рассмотрим подробнее те изменения, которые произошли в антимонопольном законодательстве с принятием закона «О защите конкуренции».

Закон «О защите конкуренции»

Новый закон объединяет регулирование конкурентных отношений как на товарных, так и на финансовых рынках, что позволяет устранить существовавшие ранее несоответствия. Подобный подход существует в национальном антимонопольном законодательстве ряда европейских стран, в числе которых Италия, Франция и Германия.

В законе «О защите конкуренции» значительно изменена статья о доминирующем положении. Во-первых, доля компании, доминирующей на рынке, снижена с 65 до 50%. Причем многие эксперты оценили это ужесточение адекватно, полагая, что российское антимонопольное законодательство по-прежнему остается достаточно либеральным. По европейским меркам порог доминирования в 50% не является высоким. Так, в соответствии с законодательством Литвы он составляет 40%, по законодательству Украины – 35%.

С учетом судебной практики применения ст. 82 Римского договора в закон введено понятие коллективного доминирования. Доминирующим признается положение каждого из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), если совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доли каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на данном рынке, превышает 50% товарного рынка (рис. 1) либо совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов на данном рынке превышает 70% (рис. 2).

Рис. 1

Рис. 2

При этом правило не применяется, если доля одной из компаний составляет менее 8%. Отметим только, что в первоначальной редакции закона речь шла о 5%, поскольку антимонопольное ведомство хотело, чтобы под систему доминирования подпадала компания «Роснефть» до покупки ею «Юганскнефтегаза». Однако во время работы над законопроектом с учетом поступивших от Президента России замечаний ко второму чтению в Госдуме эта планка была повышена до 8%.

«Предложенный вариант продиктован либо теоретическими рассуждениями, либо преследует своей целью вывести конкретную отрасль из-под контроля ФАС», – предположил член генерального совета «Деловой России» Антон Данилов-Данильян. С ним согласен и заместитель директора аналитического департамента ИК «Антанта Капитал» Георгий Иванеев, который уверен, что значительного сокращения числа компаний, попадающих под подозрение ФАС России, не произойдет.

Однако с повышением минимального порога не согласны представители малого и среднего бизнеса, которым в этом случае будет труднее выдержать конкуренцию. «Чем жестче антимонопольные требования, тем лучше для малого предпринимательства, – полагает исполнительный директор объединения предпринимательских организаций России «ОПОРА» Дина Крылова. – Таким будет проще работать на рынке, как в отдельности, так и на случай их объединения друг с другом»[4].

Кроме того, в законе прописаны качественные признаки рынков, на которых возможно коллективное доминирование. К таким признакам относятся:

стабильные относительные размеры долей таких хозяйствующих субъектов, ограничение доступа на соответствующий товарный рынок новых конкурентов;

реализуемый (покупаемый) такими хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим (другими) товарами в процессе потребления (в том числе производственного), рост цены товара не обусловливает соответствующее ему снижение спроса; информационная открытость рынка.

«Данная норма позволит ФАС России эффективнее бороться с нарушениями антимонопольного законодательства на олигопольных рынках, где нет одного лидера, но действуют несколько крупных игроков», – полагает руководитель ФАС России Игорь Артемьев[5]. Специалисты уверены, что эта норма закона прежде всего направлена против «бензиновых королей».

В антимонопольном ведомстве этого не отрицают. В ФАС России заявляют, что если на экспорт поставляется не более 15% российской нефти, а на внутреннем рынке остается 85%, то о влиянии мировых цен речь не может идти. В антимонопольном органе считают, что все говорит о том, что компании договорились друг с другом и злоупотребляют своим доминирующим положением[6].

«Если после вступления закона в силу цены на бензин будут расти, мы применим нормы о коллективном доминировании. Я надеюсь, что это отрезвит нефтяные компании. Думаю, суды нас поддержат, и это позволит остановить неуправляемый рост цен на энергоносители», – заявил глава ФАС России И. Артемьев[7].

Параллельно с внесением изменений в закон ФАС России направила губернаторам и органам местного самоуправления письма, рекомендующие предоставлять земельные участки под бензоколонки тем компаниям, доля которых на рынке не превышает 50%. Формально администрации не могут снять с конкурсов компании, доминирующие на рынке, но могут учитывать это положение в тех условиях оферт, которые они выдвигают.

Отметим, что активная деятельность ФАС России по развитию конкуренции на рынке бензина стимулировала обмен активами нефтяных компаний, заключение договоров франчайзинга.

В законе «О защите конкуренции» презюмируется доминирование субъекта естественной монополии. Эта норма должна облегчить ФАС России работу по доказыванию нарушений со стороны субъектов естественных монополий в случае нарушения ими антимонопольного законодательства. Благодаря этой норме антимонопольщикам не нужно проводить анализ, тратить время и ресурсы на собирание доказательств о доминирующем положении нарушившего закон субъекта естественных монополий.

Законодатель предусмотрел возможность установления федеральными законами доминирования компании с долей менее 35%. Позднее эта статья закона была востребована при решении проблемы, сложившейся вокруг ситуации с удорожанием продовольственных товаров, и проблемы регулирования крупных торговых сетей. В настоящее время в обществе и органах власти обсуждается идея о том, что согласно антимонопольному законодательству в отраслевом законодательстве может устанавливаться порог доминирования ниже 35%, установленных в законе «О защите конкуренции». В частности, снижение порога доминирования до 20% могло быть осуществлено в законе «О торговле». Подробнее об этом – в главе 12.

В законе «О защите конкуренции» введен особый порядок установления антимонопольным органом доминирующего положения финансовой организации.

9 июня 2007 г. Правительство Российской Федерации приняло постановление «Об утверждении Условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и Правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)». Условия позволяют признать доминирующей финансовую организацию (группу лиц) только в случае, если на протяжении длительного времени при наличии у действующих конкурентов значительно меньших долей на рынке данная финансовая организация (группа лиц) занимала долю, превышающую 10% на единственном в Российской Федерации рынке или 20% на рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации. Правила определяют порядок и этапы установления доминирующего положения финансовой организации, а также показатели, используемые при расчете доли финансовой организации на рынке. Условия и правила не применяются в случае установления доминирующего положения кредитной организации при осуществлении ею банковских операций.

«Эти цифры в принципе корреспондируются с европейской практикой. Там тоже есть общая норма о том, что не может быть признано доминирующим положение субъекта, занимающего на рынке менее 25%, но для страховых и соцстраховых групп отдельной инструкцией комиссии ЕС установлено 10 и 15% доминирования. Из чего ФАС России, собственно, и делает вывод, что финансовые рынки в этой части имеют свои особенности, и в закон уже включена прямая норма доминирования по финансовым организациям, которые отличны от всех остальных хозяйствующих субъектов», – говорит заместитель руководителя ФАС России Андрей Кашеваров[8]. По мнению заместителя главы ФАС России, шести- или семилетняя практика применения закона позволила абсолютно уверенно включить эти нормы непосредственно в новый закон. Это эмпирическое и теоретическое подтверждение того, что субъект начинает доминировать, достигая такого порогового значения.

Важные изменения в новом законе коснулись статьи о соглашениях и согласованных действиях. К сожалению, несмотря на то что картели являются главным врагом конкуренции, в деятельности антимонопольного органа в 1990-х – первой половине 2000-х гг. дела, направленные против картелей, занимали весьма скромное место. К такому выводу пришли сотрудники ГУ-ВШЭ, проведя научно-исследовательскую работу «Конкурентные рынки и антимонопольное регулирование».

Доля нарушений антимонопольного законодательства по ст. 6 «Соглашения, ограничивающие конкуренцию» закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (1991 г.) в общем числе возбужденных дел в 2000–2002 гг. была незначительной.

Рис. 3

Эта тенденция не изменилась и после преобразования российского антимонопольного органа и создания ФАС России. В 2006 г. общее количество возбужденных дел по признакам монополистической деятельности, антиконкурентных действий органов власти, недобросовестной конкуренции, а также выявленным в ходе контроля экономической концентрации нарушениям и административной ответственности (например, за непредставление информации) превысило 7,4 тыс., тогда как количество дел по сговорам составляло не более 124 (66 – на товарных рынках и 58 – на рынке финансовых услуг).

«Более чем скромные успехи в области борьбы с картелями и злоупотреблением доминированием объясняются в первую очередь низкими санкциями за нарушение антимонопольного законодательства», – говорится в исследовании ГУ-ВШЭ «Конкурентные рынки и антимонопольное регулирование».

Борьба с картелями относится к наиболее проблемным областям антимонопольного регулирования. Главная сложность состоит в том, что незаконный сговор о ценах нелегко доказать: нарушители стараются не оставлять прямых доказательств заключенного соглашения. Что же касается косвенных доказательств (на основе данных о ценах и других условиях сделок), то и в международной практике, и тем более в современной России такого рода доказательства с большим трудом признаются и используются судами.

В новом законе о конкуренции более четко прописано понятие «соглашение». Горизонтальные соглашения, являющиеся собственно картелями и представляющие собой сговор конкурирующих фирм одной отрасли, являются наиболее опасным способом картельной практики. Предметом таких соглашений выступают, как правило, фиксация цен, ограничение объемов производства, раздел рынков и пр. Последствия таких соглашений отрицательно сказываются на экономическом развитии, приводя к росту цен, ограничению производства и сдерживанию инноваций. Картели (картельные соглашения) осуществляются предприятиями на групповой основе, представляют собой негласный сговор между юридически независимыми предприятиями (как правило, конкурентами) с целью получения монопольной прибыли посредством устранения или ограничения конкуренции на рынке.

КСТАТИ

Суд кассационной инстанции подтвердил правомерность позиции ФАС России по согласованности действий операторов «большой тройки»

8 октября 2007 г. Федеральный арбитражный суд Московского округа подтвердил законность и обоснованность решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) по делу в отношении ОАО «Мегафон» (согласованные действия операторов сотовой связи).

К рассмотрению дела были привлечены: ОАО «ВымпелКом», ОАО «МТС», Ассоциация региональных операторов мобильной связи.

Ранее ФАС России признала компании «ВымпелКом», «МТС» и «Мегафон» нарушившими ст. 6 закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Вместе с тем комиссия ФАС России прекратила производство по делу в отношении ОАО «ВымпелКом» и ОАО «МТС» в связи с добровольным устранением нарушения. ОАО «Мегафон» было предписано устранить последствия нарушения антимонопольного законодательства.

Напомним, что дело было возбуждено по жалобе Ассоциации региональных операторов мобильной связи. По информации, поступившей в ФАС России, операторы «большой тройки» установили тариф на услугу зонового завершения вызова на свою сеть для взаимодействующих операторов радиотелефонной подвижной связи в размере 1,10 рублей без НДС. В то же время между операторами групп «Мегафон», «МТС» и «ВымпелКом» была достигнута договоренность о цене на аналогичную услугу 0,95 рублей. За один и тот же объем трафика вызывающий оператор внутри сетей «большой тройки» должен был платить на 16% меньше, чем вызывающий оператор другой сети.

В ФАС России посчитали, что в случае осуществления взаиморасчетов по этим тарифам операторам, не входящим в «большую тройку», пришлось бы пересмотреть свою тарифную политику, отказавшись от предоставления привлекательных недорогих предложений – той ниши, которая является основным конкурентным преимуществом региональных операторов. Таким образом, региональные операторы подвижной радиотелефонной связи могли оказаться в неравном положении по сравнению с федеральными операторами, что в соответствии с требованиями антимонопольного законодательства недопустимо.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ОАО «Мегафон» обжаловало его в судебном порядке. Арбитражный суд г. Москвы полностью отклонил иск ОАО «Мегафон» о признании недействительным данного решения ФАС России. Девятый арбитражный апелляционный суд отклонил апелляционную жалобу ОАО «Мегафон», решение суда первой инстанции оставлено без изменений. Федеральный арбитражный суд Московского округа также отклонил кассационную жалобу ОАО «Мегафон», тем самым подтвердив законность и обоснованность решения антимонопольного органа.

ФАС предприняла попытку законодательно более четко определить категории соглашений и согласованных действий, чтобы упростить процедуру доказывания нарушений по этим статьям закона. Впервые в новом законе были разделены понятия «соглашение» и «согласованные действия» как самостоятельные виды антиконкурентного поведения на рынке. Под согласованными действиями понимается основанный на информационном обмене отказ от конкуренции в ущерб интересам потребителя.

КСТАТИ

Договор с ассоциациями производителей продуктов о стабилизации цен может быть реальной мерой

Федеральная антимонопольная служба сообщает, что соглашение между производителями продуктов питания либо торговыми сетями о стабилизации или снижении цен на потребительские товары будет являться законным в том случае, если они будут заключаться в интересах потребителя, например в форме стабилизации цены на товар, если соглашение не ограничит конкуренцию сверх той меры, которая необходима для обуздания цен на рынке потребительских товаров. Именно об этом говорит ст. 13 нового Федерального закона «О защите конкуренции».

Это заявление ФАС России сделала в ответ на договоренность Правительства России с ассоциациями производителей продуктов питания о стабилизации цен в октябре 2007 г.

По мнению юристов, новый закон «О защите конкуренции» дает более ясное определение того, что является антимонопольными нарушениями, но неоднозначность толкования все-таки остается. «Теперь, чтобы обвинить компании в так называемом картельном сговоре, достаточно, чтобы они одновременно повысили цены без объективных на то причин, если для них это выгодно», – говорит старший юрист компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры» Олег Архипов. По словам эксперта, антимонопольное законодательство оставляет чиновникам большой простор для его толкования и применения санкций[9].

Закон вводит понятие «координация экономической деятельности» – это согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов. Например, под понятие координации экономической деятельности, по мнению ФАС России, могло подпадать заявление президента Московской топливной ассоциации Евгения Аркуши о том, что к середине сентября 2006 г. цены на бензин достигнут пика, бензин марки Аи-92 подорожает до 20 рублей за литр, а Аи-95 – до 21 рубля за литр. Глава ФАС России Игорь Артемьев назвал это заявление «противоправным» и пообещал в будущем наказывать за такие действия. По мнению И. Артемьева, заявления МТА о предстоящем подорожании бензина являются сигналом для производителей повышать цены[10].

В соответствии с европейской практикой в российском антимонопольном законодательстве появилось понятие вертикального соглашения, которое определяет общие условия допустимости вертикальных соглашений для договоров коммерческой концессии (за исключением соглашений между финансовыми организациями), а также для соглашений, заключаемых компаниями с долей рынка до 20% (также за исключением соглашений, заключаемых между финансовыми организациями).

Вертикальные соглашения нередко носят антиконкурентный характер, и их последствия для экономики могут быть столь же негативными, как и в случае картелей. Однако вертикальные соглашения в целом могут быть менее опасными с точки зрения воздействия на конкуренцию. Ограничения, содержащиеся в таких соглашениях, часто бывают экономически оправданными.

СПРАВКА

В антитрестовском законодательстве США заключение картельных соглашений рассматривается как одно из самых серьезных правонарушений, за которые предусматривается ответственность в виде высоких штрафов и тюремного заключения. Такие соглашения являются незаконными per se. В отношении вертикальных соглашений, заключаемых между компаниями, не являющимися конкурентами и находящимися на разных уровнях процесса производства и распределения, установлен более либеральный подход. Незаконными per se являются лишь соглашения, устанавливающие уровень перепродажных цен. Другие виды вертикальных соглашений оцениваются на базе «принципа разумности».

Австралийское законодательство запрещает большинство соглашений об установлении цен, бойкоты, некоторые соглашения об исключительном праве на сбыт. Такой же подход применяется и в Индии, где запрещается per se включение в контракт о продаже товаров (или любое другое соглашение) условий, предусматривающих минимальные цены перепродажи товаров.

В КНР, например, результаты торгов по тайному сговору объявляются недействительными и в зависимости от обстоятельств налагается штраф. Конкурентное законодательство ЕС априори исходит из того, что соглашения между предприятиями (или согласованная практика), ограничивающие конкуренцию, являются запрещенными и автоматически ничтожными. Однако общий установленный запрет может не распространяться на соглашения, если они отвечают определенным условиям, а именно: способствуют совершенствованию производства и распределения товаров или стимулируют технический или экономический прогресс, не налагая при этом на участников ограничения для конкуренции, не являющиеся необходимыми для достижения этих целей, и не предоставляя предприятиям возможности устранить конкуренцию в отношении значительной части соответствующих товаров.

В Венгрии антимонопольное законодательство предусматривает изъятие в отношении соглашений, содействующих более рациональной организации производства или сбыта, техническому или экономическому прогрессу либо повышению конкурентоспособности или охране окружающей среды при определенных условиях[11].

Критики закона полагают, что, несмотря на то что закон в значительной степени отходит от ряда неясных оценочных понятий, а также вводит новые термины, использующиеся в законодательстве других государств, он не до конца технически доработан.

Эксперты также отмечают, что закон недостаточно проработан в вопросах регулирования соглашений между хозяйствующими субъектами. Так, вопрос допустимости так называемых эксклюзивных соглашений (наиболее распространенными формами которых являются эксклюзивные договоры поставки, в соответствии с которыми покупатель не имеет права закупать товары у конкурента продавца либо, наоборот, продавец не имеет права поставлять товары конкурентам покупателя) до сих пор однозначно не решен. В решении этого вопроса российское законодательство значительно уступает европейскому, которое, по общему правилу запрещая соответствующие соглашения как ограничивающие конкуренцию, предусматривает достаточно большое количество исключений. Одним из таких исключений является разрешение заключения эксклюзивного соглашения, если помимо товаров предметом соглашения являются права на результаты интеллектуальной деятельности.

«Формулировки нового закона допускают “вертикальные соглашения” только в части договоров коммерческой концессии и между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%. Все остальные “вертикальные соглашения” per se признаются незаконными. Очевидно, что формальное прочтение закона может привести к абсолютно неоправданным ограничениям хозяйственной деятельности множества хозяйствующих субъектов, в первую очередь так называемых вертикально интегрированных холдингов, например нефтяных концернов, занимающихся добычей нефти, производством и розничной торговлей нефтепродуктами», – пишет журнал «Коммерсантъ Деньги»[12].

Отвечая критикам закона на довод о сохранении в законе неточных формулировок, руководитель антимонопольного ведомства И. Артемьев сообщил, что «многие определения законопроекта, которые кажутся размытыми, являются общепринятыми в международном антимонопольном законодательстве. Все они соответствуют определениям ВТО, Генерального соглашения о тарифах и торговле (ГАТТ), ведь мы следуем президентскому курсу на вступление в ВТО»[13]. По словам И. Артемьева, в нашей сфере очень опасно введение количественных факторов. «Если мы хотим сделать антимонопольную политику тормозом экономического прогресса, то нужно ввести количественный параметр в определение монопольно высокой цены», – говорит он.

Международный опыт

Зарубежная практика предупреждения и борьбы с картелями, включая программы освобождения от административной ответственности[14]

Антимонопольные законодательства большинства стран запрещают антиконкурентные соглашения между предприятиями.

Наиболее сурово преследуются горизонтальные (картельные) соглашения, среди которых особое место занимают ценовые соглашения. Во многих странах они запрещаются антимонопольным законодательством как таковые, без каких-либо изъятий. Ограничения, которые рассматриваются как нарушения без изъятий, как правило, включают соглашения о ценах, горизонтальные разделения рынков или покупателей, а также горизонтальные согласованные отказы вести дела и сговор при проведении торгов.

В 2007 г. генеральный директорат по конкуренции Европейской комиссии (ЕК) вынес ряд решений, касающихся картельных сговоров. «Мы не потерпим существования картелей и примем все возможные меры, чтобы искоренить их, – говорит комиссар по вопросам конкуренции Европейской комиссии Неели Крус. – Мы не только намерены сурово наказывать фирмы за образование картеля, но также будем повышать штрафы за продолжение незаконных действий после проверки Комиссией офисов компаний и за предоставление ложной информации».

Витаминный картель

В ноябре 2001 г. ЕК наложила штраф в размере 855,33 млн евро на восьмерых участников картеля предприятий – производителей витаминов A, E, B1, B2, B5, B6, C, D3, H, фолиевой кислоты, бета-каротинов и каротиноидов.

Основанием для начала производства по данному делу стало обращение целого ряда компаний, осуществляющих производство и реализацию витаминов, с заявлениями о смягчении наказаний.

Начав в январе 1989 г. с витаминов А и Е, на долю которых приходится порядка 60% от общего производства кормовых витаминных добавок, а затем включив витамины B1, B2, B5, C, D3, H, бета-каротин и каротиноиды, компании создали тайный и отлаженный механизм для контроля рынка соответствующих витаминов, установили свои доли рынка и таким образом координировали свои цены, работая на рынке не как конкуренты, а как члены тесно сплоченного партнерства до февраля 1999 г.

Комиссия считает, что нарушения, совершавшиеся производителями, затронули по меньшей мере 80% мирового и европейского рынков по витаминам A, E, C, B2, B5, D3, бета-каротину и каротиноидам и действительно сильно повлияли на рынки этих продуктов в Европе. На каждом рынке цены не только согласовывались, но и действительно устанавливались и удерживались на согласованном уровне.

Комиссия предоставила объектам данного решения скидки с наложенных на них штрафов за содействие в расследовании картеля. В результате этого размеры штрафов, наложенных на каждого из участников картеля, составили сумму, приведенную в табл. 1.

Таблица 1

Картель на рынке асфальта

Генеральная дирекция по конкуренции ЕК оштрафовала в сентябре 2006 г. шесть строительных компаний и восемь поставщиков, прекратив деятельность картеля на голландском рынке асфальта. 13 сентября 2006 г. на участников картеля были наложены штрафы на общую сумму 267 млн евро – спустя четыре года после того, как компания BP положила конец существованию картеля, обратившись в ЕК с прошением о включении в программу смягчения ответственности.

Битум, побочный продукт нефтяного производства, используется для изготовления асфальта.

При расчете штрафов комиссия ЕС учитывала ограниченный размера рынка, который оценивался в 62 млн евро в 2002 г., так же как и продолжительность существования картеля, который действовал с 1994 по 2002 г. Она также рассматривала, насколько рано или поздно заговорщики вступали в картель и размер активов предприятия каждого из его тайных участников.

На поставщика битума компанию Shell был наложен самый большой штраф, размером 108 млн евро, который включает в себя 50-процентное повышение за повторное нарушение законодательства.

Комиссия также наложила 50-процентное увеличение штрафа за образование картеля на строительную компанию Koninklijke Volker Wessel Stevin, которая получила второй по величине штраф – 27,4 млн евро. Размер штрафа KWS также был повышен на 10% за попытку помешать расследованию путем затруднения доступа к офису компании.

Штраф, наложенный на компанию BP, который должен был составить 30,8 млн евро, был отменен. Штраф, назначенный компании Kuwait Petroleum, был снижен на 30% и составил 16,6 млн евро, учитывая время вхождения фирмы в картель. Остальными членами картеля стали такие компании, как Esha, Klöckner Bitumen, Nynäs, Total, Wintershall, Ballast Nedam, Dura Vermeer, Heijmans, Hollandsche Beton Groep и Koninklijke BAM Groep.

Данный картель целиком охватил рынок битума, используемого в дорожном строительстве в Нидерландах. Шесть строительных компаний регулярно встречали представителей поставщиков асфальта, чтобы установить цены, которые они выставят заводам – производителям асфальта. Были установлены некоторые льготы в качестве компенсации производителям асфальта, являющимся членами картеля. Те, кто не являлся членом картеля, также получали скидки, но их размер был значительно ниже. Картель налагал штрафы на поставщиков битума, которые предоставили большие скидки компаниям, не состоящим в картеле.

Комиссия совершила проверку (рейд) членов картеля в 2002 г., вскоре после того, как ВР подала прошение о включении в программу смягчения ответственности.

Комиссар по вопросам конкуренции Европейской комиссии Неели Крус состояла в управляющих структурах Ballast Nedam с 1990 по 2004 г. Она не участвовала в решении о наложении штрафов на компании по данному расследованию. Согласно ее заявлению, члены правления не знали о существования картеля до 2004 г., когда компании были уведомлены относительно расследования комиссии. Компания Exxon Mobil подала на рассмотрение комиссии информацию, согласно которой ее филиал Esso не принимал никакого участия в картеле, и была исключена из расследования.

Картель производителей пива

В апреле 2007 г. ЕК наложила штраф в размере 273 783 тыс. евро на трех датских производителей пива – компании Heineken, Grolsch и Bavaria. Кроме трех перечисленных компаний в состав картеля входила компания InBev, которая была освобождена от штрафа, поскольку добровольно раскрыла информацию о картеле в соответствии с программой смягчения ответственности ЕК. InBev предоставила информацию о картеле после того, как ЕК возбудила дело по своей инициативе.

Как было выявлено в ходе расследования, в течение 1996–1999 гг. данные компании провели несколько неофициальных встреч, в ходе которых они согласовывали свои цены и повышение их на пиво в Голландии. Стороны согласовывали цены на поставку пива в кафе и рестораны, а также в супермаркеты, определяя размер скидки с цены, выставляемой для кафе и ресторанов. Кроме того, были достигнуты договоренности о географическом разделении рынка.

Доказательствами картельного сговора были сделанные от руки записи в ходе неофициальных встреч, а также места и даты встреч. Комиссия получила доказательства участия в картельном сговоре менеджеров высшего уровня данных компаний, включая членов совета директоров. Компании знали о незаконности своих действий, что доказывает использование сокращений при их обращении друг к другу, специальных кодов и проведения встреч в гостиницах и ресторанах.

Компания InBev также предоставила информацию о ценовом сговоре производителей пива в других странах, что дало комиссии основание для проверки ситуации во Франции, Люксембурге и Италии. В результате расследований картельный сговор производителей пива был раскрыт во Франции и Люксембурге. В Италии же наличие картеля не было доказано.

В данном деле штрафы были рассчитаны ЕК с учетом серьезности нарушения, размера рынка, продолжительности картельного сговора и количества участвующих компаний. В то же время ЕК учитывала тот факт, что нарушение происходило достаточно давно, что вызвало снижение штрафов для каждой из трех компаний на 100 тыс. евро.

Таблица 2

Картель компаний, занимающихся установкой и обслуживанием лифтов и эскалаторов

В феврале 2007 г. ЕК наложила штраф в размере 992 млн евро на компании, занимающиеся установкой и обслуживанием лифтов и эскалаторов. ЕК наложила штраф на компании Otis, KONE, Schindler и ThyssenKrupp за их незаконную деятельность на территории Бельгии, Германии, Люксембурга и Голландии в период с 1995 по 2004 г. В решении ЕК названы Mitsubishi Elevator Europe B.V., также являющаяся участником датского картеля, и 17 дочерних компаний Otis, KONE, Schindler и ThyssenKrupp.

Согласно существующей практике ЕК штрафует не только материнские компании, оказывающие влияние на проводимую дочерними компаниями политику, но и сами дочерние компании, участвующие в картельном сговоре.

Компании занимаются установкой и обслуживанием лифтов и эскалаторов в гостиницах, на железнодорожных станциях, в торговых центрах и офисных зданиях. Отрицательный результат деятельности данного картеля мог бы ощущаться другим компаниями на протяжении предстоящих 50 лет, так как обычно компании, устанавливающие лифты и эскалаторы, сами занимаются их обслуживанием и ремонтом.

Все эти компании обвиняются в фиксировании цен, разделении рынка и раскрытии конфиденциальной коммерческой информации. Компании информировали друг друга об объявлении тендеров по государственным закупкам и координировали подготовку своих заявок в соответствии с предварительными картельными договоренностями.

ЕК начала расследование по своей инициативе, используя привлекшую внимание информацию. Внезапная инспекция была проведена в январе 2004 г. в помещениях компаний, занимающихся производством эскалаторов в Европе. Как результат проверки было получено много заявлений от компаний, желающих получить иммунитет в соответствии с программой смягчения ответственности.

ЕК получила доказательства участия в картельном сговоре менеджеров высшего уровня всех компаний. Компании знали о незаконности своих действий, что доказывают попытки скрыть доказательства, проведение встреч в барах и ресторанах, выезд на встречи за город и за границу, использование специальных карточек для мобильных телефонов в целях избегания слежки.

Дочерние компании фирмы KONE получили полное освобождение от штрафов в соответствии с программой смягчения ответственности ЕК при расследовании картелей в Бельгии и Люксембурге, поскольку они первыми раскрыли информацию об этих картелях. Одновременно компания Otis в Голландии получила полное освобождение по голландскому картелю. Штрафы, наложенные на компанию ThyssenKrupp, были увеличены на 50%, поскольку данная компания нарушает законодательство не в первый раз (компания Thyssen Stahl GmbH была оштрафована в 2006 г. за участие в картеле по производству нержавеющей стали).

Таблица 3

Картель производителей распределительных устройств с газовой электроизоляцией

В январе 2007 г. ЕК наложила штраф в размере 750 млн евро на участников картеля по производству распределительных устройств с газовой электроизоляцией. В состав картеля входили 11 групп компаний.

Распределительные устройства с газовой электроизоляцией (РУГЭ) – это сложное электрическое оборудование для контроля энергетических потоков в электросети и основной компонент готовых к эксплуатации силовых подстанций. РУГЭ продаются как в составе силовых подстанций, так и отдельно. Жилищно-коммунальные компании и другие клиенты обычно организуют тендеры для покупки этого оборудования.

Начало расследованию положила внезапная проверка, проведенная в мае 2004 г., которая вызвала быстрое заявление от АВВ о получении иммунитета в соответствии с программой смягчения ответственности. Доказательствами наличия картеля стал ряд документов и заявлений, полученных от участников программы смягчения ответственности, включая два детальных письменных соглашения, заключенных в 1988 г., а также документы, полученные ЕК в ходе инспекции.

Начиная с 1988 г. участники картеля информировали друг друга об объявляемых тендерах по закупке РУГЭ и согласовывали свои позиции в соответствии с распределенными внутри картеля квотами, обмениваясь конфиденциальной коммерческой информацией. Таким образом им удавалось заявлять минимальные цены на торгах.

Было решено, что японские компании не будут продавать свою продукцию в Европе и европейские компании не будут выходить на рынки Японии. Такая практика прямо приводила к ограничению конкуренции и стала основанием для наложения штрафов на японские компании, несмотря на их практически полное отсутствие на европейском рынке данного товара.

Члены картеля использовали все возможные способы для сохранения своей деятельности в тайне. В том числе они зашифровывали названия компаний и имена отдельных лиц, использовали анонимные электронные адреса для отправки сообщений. Согласно одному из сообщений было «строго запрещено отправлять электронные письма [касающиеся деятельности картеля] с домашнего или рабочего компьютера».

ЕК увеличила штрафы на 50% для компаний Siemens, Alstom и Areva за их лидирующую роль в картеле. Штраф компании АВВ был увеличен на 50% за повторное нарушение, но был полностью отмен согласно программе смягчения ответственности.

Таблица 4

Картель производителей хлората натрия

В начале августа 2007 г. ЕК направила заявление о претензиях ряду компаний, обвиняемых в создании картеля в сфере производстве хлората натрия. Это вещество является отбеливающим средством, используемым в целлюлозной промышленности и производстве бумаги.

Среди компаний, участвующих в картеле, такие как Arkema (Франция), Akzo Nobel (Дания), Kemira (Финляндия). Кроме того, в ходе расследования ЕК изучала деятельность компаний Eka Chemicals, Chemicals, Uralita и Aragonesas.

Компания обвиняются в фиксировании цены и разделу рынка в период с 1994 по 2001 г.

Расследование данного дела продолжается.

Картель производителей медных фитингов

В 2006 г. ЕК наложила на членов медного картеля штраф, общая сумма которого составила 314,7 млн евро. Штрафы некоторых компаний были сурово повышены в связи с тем, что они продолжали фиксировать цены даже после начала проверок их офисов. Данный штраф является пятым по размеру коллективным штрафом, который комиссия когда-либо налагала на картели.

С 1988 по 2004 г. члены картеля занимались фиксированием цен, обменивались коммерческой информацией и осуществляли раздел рынка медных фитингов по составу заказчиков. Медные фитинги соединяют трубы, используемые в водоснабжении, теплоснабжении, водоочистке и для других подобных целей.

Согласно данным комиссии, было обнаружено более 80 тыс. документов, принадлежащих членам картеля. Они включают рукописные записи, поясняющие процедуру повышения цен и кодовые названия участников картеля. Также остались записи встречи членов картеля, которая состоялась в 2001 г. в Париже. Компании были разделены на 11 групп. На компанию Aalberts (Нидерланды) был наложен самый большой штраф – 101 млн евро. Штрафы, наложенные на компании Aalberts, Delta, Advanced Fluid Connections и Legris, были впоследствии увеличены на 60%, поскольку компании продолжали осуществлять картельную практику даже после того, как комиссия совершила проверки (рейды) в их офисах. Компания Advanced Fluid Connections получила отдельное 50-процентное повышение штрафа за то, что она предоставляла комиссии ложную информацию, вводившую комиссию в заблуждение. В итоге данная компания должна заплатить 18,1 млн евро.

Штраф в размере 10,5 млн евро, наложенный на компанию Mueller, был снят в обмен на участие в открытии картеля в 2001 г. Штрафы, наложенные на компании IMI, Delta и Frabo, были также понижены за их содействие расследованию. Размер рынка медных фитингов, длительность деятельности картеля и размер компании, – все эти условия также играли большую роль в определении размера штрафов.

Также в число тайных участников картеля входили Tomkins, Flowflex, Viegener и Sanha Kaimer.

Разработчики закона постарались учесть в новом законе мировые тенденции, сводящиеся к глобализации рынков и укрупнению компаний, введя в российское антимонопольное законодательство общие критерии допустимости ограничивающих конкуренцию сделок, действий и соглашений, аналогичные принятым в Европейском союзе критериям допустимости соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию. Фактически ФАС России взяла из Римского договора четыре европейских критерия, адаптировала их и воплотила в ст. 13 нового закона «О защите конкуренции».

Эти критерии распространяются на соглашения, согласованные действия, сделки, злоупотребление доминирующим положением и предполагают выполнение следующих условий:

- отдельные лица не получают возможность полностью устранить конкуренцию;

- не налагают на участников ограничений, избыточных для достижения целей соглашений, согласованных действий, сделок, злоупотребления доминирующим положением;

- способствуют совершенствованию производства, реализации товаров или стимулированию технического, экономического прогресса либо повышению конкурентоспособности товаров российского производства на мировом рынке;

- предполагают получение потребителями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), которые получают участники соглашений, согласованных действий, сделок, злоупотребления доминирующим положением.

Еще до вступления в силу этой нормы антимонопольное ведомство уже на практике стало применять это правило. В частности, по этой схеме ФАС России одобрила ходатайство ОАО «Новолипецкий металлургический комбинат» на покупку ООО «ВИЗ-Сталь» (основные виды деятельности – производство и реализация электротехнической стали)[15].

Одной из самых дискуссионных статей закона стала статья о монопольной цене товара. Представители ФАС России и бизнеса долго обсуждали формулировки этой статьи закона, в результате в новом законе были установлены критерии наличия монопольной цены. Закон определил два метода доказывания наличия монопольной цены:

Метод анализа цен на сопоставимом товарном рынке.

Метод анализа обоснованности расходов и прибыли для производства и реализации товара.

Так, монопольно высокая цена товара (за исключением финансовых услуг) – это цена товара, установленная занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, которая превышает сумму экономически обоснованных расходов и соответствующей им разумной прибыли при производстве и реализации такого товара либо существенно превышает цену, которую в условиях конкуренции на сопоставимом рынке устанавливают хозяйствующие субъекты, не занимающие доминирующего положения. При этом товарный рынок может быть сопоставим с другим товарным рынком по количеству продаваемых товаров за год, количеству покупателей (продавцов) и их составу, а также условиям доступа.

Под монопольно низкой ценой товара (за исключением финансовых услуг) понимается цена товара, установленная занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, которая ниже суммы экономически обоснованных расходов и соответствующей им разумной прибыли при производстве и реализации такого товара либо существенно ниже цены, которую в условиях конкуренции на сопоставимом рынке устанавливают хозяйствующие субъекты, не занимающие доминирующего положения.

Законодатели отметили, что не является монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии. Также не является монопольно низкой цена товара, последствием установления которой продавцом не явилось ограничение конкуренции посредством вытеснения с соответствующего товарного рынка конкурентов.

КСТАТИ

Суд подтвердил правомерность предписания ФАС России в отношении ОАО «Газэнергосеть» о перечислении в бюджет незаконно полученного дохода

21 мая 2007 г. Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении требований ОАО «Газэнергосеть» о признании недействительным предписания Федеральной антимонопольной службы о взыскании в бюджет незаконно полученного дохода.

В сентябре 2004 г. на оптовом рынке реализации сжиженного углеводородного газа (СУГ) был отмечен скачок цен. Рост цен в среднем составил 76,4%. Причиной стало резкое повышение оптовых цен группой лиц ОАО «Газпром», ОАО «АК “Сибур”», ОАО «Газэнергосеть» и ЗАО «Сибур-Газсервис» на поставку СУГ в сентябре по сравнению с уровнем цен в августе.

Так как группа лиц ОАО «Газпром», ОАО «АК “Сибур”», ОАО «Газэнергосеть» и ЗАО «Сибур-Газсервис» занимает доминирующее положение на рынке оптовой реализации СУГ (ее доля в 2004 г. составила 54%), такое поведение указанной группы лиц на рынке привело к повышению цен всеми продавцами, действующими на рынке оптовой реализации СУГ по коммерческим ценам, а также к повышению цен на розничном рынке.

ФАС России установила, что рост цен не был экономически обоснованным, а явился следствием злоупотребления указанной группой лиц своим доминирующим положением на рынке. ФАС России признала группу лиц ОАО «Газпром», ОАО «АК “Сибур”», ОАО «Газэнергосеть» и ЗАО «Сибур-Газсервис» нарушившей п. 1 ст. 5. закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (установление и поддержание монопольно высоких цен) и предписало перечислить в федеральный бюджет доход в размере 153 760 813 рублей, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства.

ОАО «Газпром» и ОАО «Газэнергосеть» обжаловали решение и предписание ФАС России в Арбитражном суде г. Москвы. Судом первой инстанции решение и предписание антимонопольного органа были признаны недействительными. ФАС России подала апелляционную жалобу на решение Арбитражного суда г. Москвы в Девятый арбитражный апелляционный суд. Суды апелляционной и кассационной инстанций признали правоту ФАС России.

Несмотря на то что срок обжалования предписания ФАС России истек и предписание признано судами второй и третьей инстанций законным, ОАО «Газэнергосеть» повторно обратилось в арбитражный суд первой инстанции с заявлением о признании предписания антимонопольной службы недействительным по новым основаниям. Однако 21 мая 2007 г. суд признал доводы компании необоснованными, тем самым подтвердив законность предписания ФАС России. Также в суде первой инстанции рассматривается заявление ОАО «Газэнергосеть» о признании недействительным письма ФАС России с запросом информации об исполнении предписания. Одновременно с обращением в арбитражный суд первой инстанции генеральный директор ОАО «Газэнергосеть» подал заявление в суд общей юрисдикции о признании предписания ФАС России недействительным.

По мнению ФАС России, такие действия компании являются злоупотреблением правом судебной защиты и направлены на затягивание срока, в течение которого компания обязана перечислить в федеральный бюджет незаконно полученный доход в размере 135 022 341,2 рубля.

Важным новшеством нового антимонопольного закона стало введение давно действующего в Европе и США экстерриториального принципа, по которому положения закона «О защите конкуренции» стали применяться к достигнутым за пределами территории России соглашениям между российскими или иностранными лицами или организациями, если соглашения достигнуты в отношении находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств и (или) нематериальных активов либо в отношении акций (долей) российских хозяйственных обществ, прав в отношении российских коммерческих компаний или же если соглашения могут привести к ограничению конкуренции в Российской Федерации.

Апробацию на практике это нововведение получило после вступления главы ФАС России И. Артемьева в должность председателя Межгосударственного совета по антимонопольной политике (МСАП). И. Артемьев в качестве одной из целей Совета обозначил совместные расследования деятельности международных картелей, существующих на территории СНГ[16].

В соответствии с заявленной целью при МСАП был создан штаб по совместным расследованиям нарушений антимонопольного законодательства в государствах – участниках СНГ. В июне 2007 г. антимонопольные органы государств Содружества в рамках работы штаба начали совместные исследования рынка пассажирских авиаперевозок, в том числе на международных маршрутах между странами СНГ[17].

Международный опыт

Экстерриториальный подход давно практикуют антимонопольные органы практически всех стран. В США юридическая база для экстерриториального применения антитрестовского законодательства была заложена еще в 1945 г. Тогда суд США счел, что он может пресекать антиконкурентные действия за пределами США, если такие действия имеют своей целью или результатом неблагоприятное воздействие на импорт. Многие страны, в первую очередь Великобритания, Франция и Австралия, выражали свое категорическое несогласие с этим подходом и делали все возможное для блокирования принимаемых американскими властями решений. Но в 1970 г. экстерриториальный подход стал применяться и ЕС. В 1972 г. Комиссия ЕС и генеральный прокурор вынесли решение о том, что антиконкурентные действия, осуществляемые за пределами ЕС, представляют основу для ответственности за нарушения по ст. 85 и 86 Римского договора, если такие действия имеют существенное воздействие на конкуренцию в пределах ЕС.

Одним из самых известных примеров экстерриториального подхода ЕС является дело Wood Pulp (1984 г.), когда за участие в международном картеле (целлюлозная промышленность) была привлечена к ответственности 41 компания, имеющая место базирования за пределами ЕС. Комиссия установила, что участники картеля фиксировали цены на целлюлозно-бумажную продукцию при продажах на рынке ЕС. Примером может служить и недавнее дело ЕК против участников картеля по производству распределительных устройств с газовой электроизоляцией, описанное выше.

Справедливости ради стоит отметить, что иногда экстерриториальное применение конкурентного законодательства приводит к обострению межгосударственных отношений. Компании, «наказанные» иностранным государством, обращаются к своим правительствам с целью защиты своих интересов, в результате чего может возникнуть весьма жесткий межправительственный диалог в поиске баланса интересов.

В условиях отсутствия международных органов разрешения споров в области конкуренции избежать конфликтных ситуаций позволяют межправительственные договоры о сотрудничестве в области конкурентной политики. Такие соглашения устанавливают порядок взаимодействия антимонопольных органов при расследовании транснациональных дел, способствуют более полному учету взаимных интересов, тем не менее не устраняя полностью межстрановые конфликтные ситуации.

В этой связи российское конкурентное ведомство заключило двусторонние соглашения о взаимодействии с рядом стран и международных организаций, например с Европейским союзом, США, Бразилией, Финляндией, Францией, Китаем, Италией, Организацией экономического сотрудничества и развития и др.

Международный опыт

В последние годы раскрытие деятельности международных картелей, ущемляющих интересы американских компаний и потребителей, стало важнейшим приоритетом в деятельности Департамента юстиции США. С начала 1997 г. до середины 1999 г. Департамент юстиции получил в виде штрафов по уголовным делам около 1,4 млрд долларов – больше, чем в целом за все нарушения по закону Шермана начиная с 1890 г. Около 90% этой суммы было получено в результате пресечения деятельности международных картелей[18].

Другим важным нововведением закона «О защите конкуренции» стало уточнение понятий «товар» и «товарный рынок». В понятие «товар» теперь включаются любые объекты гражданских прав, работа, услуга, в том числе финансовая услуга, предназначенные для продажи, обмена или иного введения в оборот.

«Новое определение товара позволяет сегодня антимонопольным органам не только работать на традиционных товарных и финансовых рынках, но и активнейшим образом участвовать в процессе, связанном с антимонопольным контролем в области природных ресурсов, то есть распределении земельных, лесных и водных ресурсов», – пояснил руководитель ФАС России И. Артемьев[19].

Одной из наиболее спорных и болезненных для бизнеса статей закона о конкуренции стала статья, устанавливающая исчерпывающий перечень оснований для отнесения лиц к одной группе. В ходе длительных и горячих дискуссий по этой норме закона было принято решение сделать перечень оснований для отнесения лиц к одной группе закрытым, исчерпывающим, несмотря на то что общемировая практика не знает примеров закрытых перечней и основывается на открытом перечне причисления к группе лиц. Смысл статьи сводится к тому, что запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) всей группы лиц.

«Везде в мире этот список является открытым, но и везде существуют опасения компаний по этому поводу. Для 99% случаев, с которыми мы сталкиваемся на практике, тех 15–20 прописанных в новом законе ситуаций аффилированности достаточно. Давайте закроем перечень, это снизит риски для предпринимателей, и пусть Запад равняется на нас», – говорит И. Артемьев[20].

Изменения коснулись и другого важного направления деятельности работы российского антимонопольного ведомства – контроля деятельности органов исполнительной власти. Эта работа антимонопольщиков обеспечивает проконкурентное развитие экономики на национальном, региональном и местном уровнях и предупреждает потенциальные попытки некоторых органов исполнительной власти вводить всевозможные барьеры для свободного передвижения товаров или создавать какие-либо льготные условия деятельности для отдельных предприятий. Деятельность антимонопольных органов гарантирует хозяйственным субъектам равные возможности для предпринимательства, отсутствие дискриминации и развитие конкуренции на товарных рынках.

По статистике антимонопольного органа, «за последние 10 лет работы антимонопольных органов в России в 52% случаев нарушителями антимонопольного законодательства являются чиновники»[21].

Одним из наиболее важных нововведений в законе «О защите конкуренции» стало появление общего запрета на избирательное предоставление преимуществ хозяйствующим субъектам со стороны органов власти и местного самоуправления. Закон определил виды разрешенной к предоставлению государственной помощи и порядок предоставления разрешенной государственной помощи. Теперь законодательно закреплены последствия нарушения порядка предоставления государственной помощи, а также предоставления запрещенной государственной помощи.

По мнению разработчиков закона, введение понятия государственной помощи позволяет упорядочить процедуру предоставления государственной помощи в России, ограничить незаконное предоставление льгот и преференций органами государственной власти и местного самоуправления избранным хозяйствующим субъектам, развивать малый и средний бизнес в стране, а также стимулировать развитие справедливых конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами.

При этом понятие государственной помощи не применяется в отношении государственных или муниципальных средств, утвержденных бюджетом Российской Федерации, субъектов Российской Федерации или органов местного самоуправления, а также в отношении государственных или муниципальных средств, предоставляемых на основании результатов торгов.

Следует отметить, что в большинстве стран мира правительства прибегают к поддержке определенных отраслей экономики, в первую очередь сельского хозяйства. Часто пользуются правительственной поддержкой оборонный комплекс, научно-технические разработки. Законодательство многих стран вполне обоснованно допускает государственную поддержку защиты окружающей среды, исследовательских разработок, развития новых отраслей экономики, реструктуризации кризисных отраслей.

Вместе с тем нередки случаи, когда государственные органы неоправданно ограничивают конкуренцию на внутреннем рынке. Меры общего характера предпринимаются здесь главным образом в рамках промышленной или научно-технической политики, когда сами правительства выбирают отрасли или производства, достойные государственной поддержки, и оказывают им всяческое содействие. Мотивацией для таких мер могут выступать как определенные экономические взгляды лидеров государства, так и политика, формируемая под воздействием определенного промышленного лобби.

В рамках промышленной политики правительства иногда делают ставку на выделение одной или двух фирм, с тем чтобы сделать их «национальными чемпионами», успешно конкурирующими на международном уровне. Однако экономические исследования ставят под сомнение успех таких действий[22]. В странах, достигших ведущих мировых позиций в определенной отрасли, часто имеется не один, а целый ряд сильных конкурентов. Примерами могут служить фармацевтическая отрасль Швейцарии (Хоффман-Лярош, Сиба-Гейги), химическая отрасль Германии (БАСФ, Хехст, Байер и др.)[23]. По мнению М. Портера, временный протекционизм по отношению к фирмам, которые уже прочно утвердились на рынке, может поощрить зависимость и стать постоянным, а это почти гарантия того, что прогресс в экономике застопорился[24].

В соответствии с законом государственная помощь может предоставляться только в определенных целях (перечень исчерпывающий):

- обеспечения жизнедеятельности населения в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях;

- проведения фундаментальных научных исследований;

- защиты окружающей среды;

- развития культуры и сохранения культурного наследия;

- производства сельскохозяйственной продукции;

- поддержки субъектов малого предпринимательства, осуществляющих приоритетные виды деятельности;

социального обслуживания населения;

- социальной поддержки безработных граждан и содействия занятости населения.

В ФАС России отмечают, что государственная помощь может предоставляться в форме имущества и (или) иных объектов гражданских прав (земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукция и т.д., деньги и ценные бумаги, имущественные права, работы и услуги, информация, результаты интеллектуальной деятельности, нематериальные блага), а также права доступа к информации в приоритетном порядке.

Законом установлено, что государственная помощь предоставляется с предварительного письменного согласия антимонопольного органа за исключением следующих пяти случаев:

В соответствии с федеральным законом.

В соответствии с законом субъекта Российской Федерации о бюджете на соответствующий финансовый год.

В соответствии с нормативным правовым актом представительного органа местного самоуправления о бюджете на соответствующий финансовый год.

За счет резервного фонда исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

За счет резервного фонда органа местного самоуправления.

Кроме того, по закону не признается государственной помощью и не требует согласования с антимонопольными органами закрепление государственного и муниципального имущества за хозяйствующими субъектами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, предоставление государственных или муниципальных средств (имущества, льгот) на основании результатов торгов, на цели преодоления последствий стихийных бедствий, аварий, катастроф и чрезвычайных ситуаций.

СПРАВКА

За нарушение порядка предоставления и использования государственной помощи установлены следующие последствия:

1. Частью 3 ст. 19.8 КоАП Российской Федерации предусмотрена ответственность в виде административного штрафа на должностных лиц – от 15 тыс. до 20 тыс. рублей, на юридических лиц – от 300 тыс. до 500 тыс. рублей за:

– непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган ходатайств о даче согласия на предоставление государственной помощи;

– представление ходатайств, содержащих заведомо недостоверные сведения;

– нарушение установленных антимонопольным законодательством Российской Федерации порядка и сроков подачи ходатайств.

2. Акты о предоставлении государственной помощи, исполнение которых приведет или может привести к недопущению или устранению конкуренции, могут быть признаны судом недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

3. Частью 2.1 ст. 19.5 КоАП Российской Федерации предусмотрена ответственность в виде административного штрафа на должностных лиц в размере от 18 тыс. до 20 тыс. рублей либо дисквалификации на срок до трех лет, на юридических лиц – от 300 тыс. до 500 тыс. рублей за невыполнение в установленный срок выданного при осуществлении контроля за использованием государственной помощи законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о совершении предусмотренных антимонопольным законодательством действий.

«Смысл введения института государственной помощи, – говорит Александр Кинев, начальник Управления государственной службы и контроля государственной помощи ФАС России, – как раз и состоит в том, чтобы противостоять коррупционным проявлениям. Государственная помощь может выражаться в предоставлении государственного имущества в безвозмездное пользование или предоставлении в аренду по льготной ставке»[25].

Отметим, что первая попытка принятия отдельного закона о государственной помощи была предпринята еще в 1995 г. Но лишь через 12 лет запрет на предоставление необоснованной государственной помощи появился в законе о конкуренции. Традиционно в антимонопольном законодательстве любой страны есть обязательные части, одна из них – государственной помощь. Она является одним из важных аспектов создания равного доступа всех участников рынка к бюджетным средствам.

Как заметил заместитель руководителя ФАС России Андрей Кашеваров, в европейском сообществе нет еще четкой формализации всех норм, касающихся государственной помощи. Сотрудники российского антимонопольного ведомства одними из первых смогли формализовать положение, которое выстраивает четкие требования предоставления государственной помощи[26].

ФАС России и ее территориальные органы активно разъясняют органам власти положения закона, касающиеся государственной помощи. Например, в Мордовском УФАС России состоялась рабочая встреча с руководством и специалистами Министерства экономики и Министерства финансов Республики Мордовия, на которой были разъяснены полномочия антимонопольных органов по контролю за предоставлением государственной и муниципальной помощи, порядок рассмотрения ходатайств о даче согласия по этим вопросам.

В результате в октябре 2007 г. вступило в силу постановление Правительства Республики Мордовия «О мерах по реализации Федерального закона “О защите конкуренции”», которое было принято по рекомендации Федеральной антимонопольной службы и Мордовского управления Федеральной антимонопольной службы. В частности, согласно этому документу Министерство экономики Республики Мордовия ведет реестр актов о предоставлении государственной помощи, содержащих сведения о хозяйствующих субъектах, получивших государственную помощь, целях и размерах данной помощи. ФАС России также определила Министерство экономики Республики Мордовия уполномоченным органом по осуществлению взаимодействия с территориальными органами ФАС России[27].

Норма закона о государственной помощи гармонично сочетается в новом законе о конкуренции с требованиями к проведению всех видов торгов (конкурсов, аукционов) органами государственной власти и органами местного самоуправления, запретом антиконкурентных действий при проведении всех видов торгов. Важным положением закона стала норма, по которой субъекты естественных монополий, органы власти, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды обязаны отбирать финансовые организации путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона. Именно эта статья стала одним из камней преткновения при прохождении закона через Государственную Думу России, поскольку субъекты естественных монополий воспринимали это обязательство по отбору финансовых организаций исключительно на конкурсе или аукционе как вмешательство в их внутренние дела и хозяйственную деятельность.

По словам главы ФАС России И. Артемьева, «закон о конкуренции беспрецедентен еще тем, что, по сути, по решению президента, правительства и парламента нам, ФАС России, отданы уникальные функции по контролю за другими ведомствами». В силу появления статей о запрете незаконной государственной помощи и запрете на антиконкурентные действия в сочетании с законом о госзакупках ФАС России, как и прокуратура, имеет право контролировать других чиновников (только прокуратура возбуждает уголовные дела, а ФАС России – административные дела и дела об антимонопольном расследовании). «И это уже политическое решение, которое звучит примерно так: “Высшие институты государства осознают, что само государство часто является основным нарушителем конкурентных и рыночных начал, и для этого создают специальное законодательство, а также назначают структуры, которые должны в автоматическом режиме следить за такими нарушениями и пресекать их”», – говорит глава антимонопольного органа[28].

Отметим также, что новый закон «О защите конкуренции» закрепил за антимонопольным ведомством ряд дополнительных функций. Так, законодательно определена новая функция ФАС России – осуществление государственного контроля за экономической концентрацией в сфере использования природных ресурсов. Вместе со вступлением в силу антимонопольных поправок в Лесной, Водный, Земельный кодексы Российской Федерации это формирует новое направление в деятельности ФАС России, о котором речь пойдет в одной из следующих глав.

ФАС России теперь обладает полномочиями размещать на сайте в сети Интернет решения и предписания, затрагивающие интересы неопределенного круга лиц. В законе детализированы полномочия выдавать предписания о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции. На сайте ФАС России можно найти информацию об анализах рынков, о структуре и полномочиях антимонопольного органа, список документов, необходимых для подачи заявления в антимонопольное ведомство и много другой полезной информации.

У ФАС России появились полномочия осуществлять контроль за деятельностью организаторов торгов в условиях прекращения государственного регулирования цен (тарифов) на отдельные товары.

Установлено полномочие ФАС России представлять в Правительство Российской Федерации и размещать на сайте в сети Интернет доклад о состоянии конкуренции в Российской Федерации.

Важным сигналом для бизнеса с точки зрения снижения административных барьеров стало изменение статьи об экономической концентрации и контроле за ней, которое включает в себя создание, слияние или присоединение коммерческих организаций, сделки с акциями (долями), имуществом, правами коммерческих организаций.

Государственный контроль экономической концентрации является одним из важнейших условий нормального функционирования рыночной экономики, и его главная цель состоит в предупреждении чрезмерной концентрации рыночной власти в одних руках, усиления доминирующего положения компаний на рынке и ограничения конкуренции.

С помощью антимонопольного контроля экономической концентрации удается предотвращать скупку российских предприятий малоизвестными офшорными и крупными иностранными корпорациями, использующими методы недобросовестной конкуренции, предотвращать вытеснение российских предприятий с внутреннего рынка. Общая постановка проблемы слияний сводится к тому, чтобы определить общественно опасные виды экономической концентрации, приводящей к отрицательному эффекту как для экономики отдельной отрасли, региона, так и для национальной экономики в целом.

При этом сохранена существующая процедура контроля за экономическими концентрациями в виде предварительного согласования сделки и последующего уведомления ФАС России.

В исследовании Государственного университета – Высшей школы экономики «Конкурентные рынки и антимонопольное регулирование» отмечается, что критерии контроля сделок экономической концентрации (слияний) на протяжении 1990-х – первой половины 2000-х гг. были неадекватны целям антимонопольного регулирования как в плане определения сделки экономической концентрации, так и в плане выбора минимального масштаба сделок, которые подлежат предварительному согласованию.

Согласованию подлежали не только сделки слияния и приобретения крупных пакетов акций компаний, но и объединения некоммерческих организаций. Требовалось согласование с антимонопольным органом приобретения каждого пакета акций, если в результате сделки покупатель располагал более чем 20% от суммы голосующих акций. До октября 2002 г. предварительному согласованию подлежали сделки, в которых участвовали предприятия с балансовой стоимостью активов свыше 100 тыс. МРОТ (10 млн рублей), а с октября 2002 г. по февраль 2005 г. – свыше 200 тыс. МРОТ (20 млн рублей)[29].

Сравним заданные критерии объекта предварительного согласования с фактическими размерами промышленных предприятий. В 1999 г.[30] балансовая стоимость активов предприятий, к примеру, легкой промышленности составляла около 81,5 млрд рублей. Поскольку в отрасли 4 515 предприятий[31], балансовая стоимость активов среднего из них составляла более 18 млн рублей, или в 1,8 раза выше, чем минимальная планка, предполагающая необходимость предварительного согласования сделок экономической концентрации с антимонопольным органом. В других отраслях промышленности превышение балансовой стоимости активов среднего предприятия над 100 тыс. МРОТ (10 млн рублей) еще выше: 4,5 раза – в лесной, деревообрабатывающей и целлюлозно-бумажной промышленности, 6 раз – в промышленности строительных материалов, 6,7 раз – в пищевой промышленности, 20 раз – в машиностроении и металлообработке, 67 раз – в цветной металлургии и т.д. Иными словами, в соответствии с заданными критериями предварительного одобрения требовали сделки между участниками рынка существенно ниже среднего размера. Легко заметить также, что повышение порогового значения объектов предварительного контроля в 2002 г. не могло привести к существенным положительным изменениям.

Очевидно, что сфера предварительного антимонопольного контроля была определена слишком широко, включая участников рынка, сделки между которыми не могли оказать заметного влияния на конкуренцию, но которые при этом несли дополнительные административные затраты. Аналогично низкий порог предварительного контроля сделок экономической концентрации был установлен для финансовых организаций.

Многие сделки, подлежащие предварительному согласованию по формальным критериям, фактически, говорится в исследовании ГУ-ВШЭ, отражали изменение корпоративной архитектуры внутри одного и того же холдинга и не могли оказать существенного воздействия на конкуренцию.

Многие недостатки предварительного контроля слияний были непосредственно связаны с завышенным масштабом контроля. В условиях, когда сотрудники антимонопольного органа стояли перед необходимостью анализировать свыше 20 тыс. сделок в год, оценивая их воздействие на конкуренцию и формулируя предложения по предотвращению существенных ограничений (для сравнения: в тот же период Европейской комиссией по конкуренции в среднем за год анализировалось около 300 сделок, а Министерством юстиции Соединенных Штатов Америки – 2 тыс. сделок), этот анализ почти неизбежно становился формальным. Не менее формальными становились и дополнительные условия совершения сделок, неспособные оказать существенное влияние на поведение компаний.

В законе «О защите конкуренции» введены новые критерии контроля, существенно снижающие количество сделок, иных действий, подлежащих контролю. Так, увеличены пороговые значения: для предварительного согласования сделок – до 3 млрд рублей, для уведомлений о совершении сделок – до 200 млн рублей. Отменяется согласование каждой сделки по приобретению акций. Получение предварительного разрешения обязательно только для приобретений пакетов акций: блокирующего (25%), контрольного (50%) и исключающего возможность блокирования решений акционера третьими лицами (75%). Исчезает предварительное согласование создания финансовых организаций и увеличения их уставного капитала.

По мнению руководителя антимонопольного органа И. Артемьева, эти меры должны привести к снижению административного давления на бизнес со стороны ФАС России[32]. «С вступлением в силу нового закона будет значительно снижено административное бремя на хозяйствующие субъекты. Если раньше ФАС России контролировала 90% компаний, то теперь ситуация изменится на прямо противоположную – мы будем контролировать только 10% компаний, то есть крупный бизнес», – заявил он в интервью журналу «Коммерсантъ Деньги»[33].

Закон также облегчил процедуру получения согласия ФАС России на совершение сделок и для финансовых организаций. По словам заместителя руководителя ФАС России А. Кашеварова, «ФАС России по отдельным рынкам от 40 до 70% снизила барьеры по согласованию сделок. Если раньше те организации, которые не подпадали под пороги по предварительному согласованию, обязаны были направить в ФАС России уведомление, то сейчас уведомление как процедура для таких финансовых организаций отсутствует. То есть пороговые значения установлены именно для получения предварительного согласия ФАС России»[34].

При выполнении определенных условий из-под действия режима предварительного согласования выводится перераспределение акций внутри группы лиц. Если входящие в группу компании представят информацию, позволяющую сделать вывод о том, что юридически независимые предприятия принадлежат одному участнику рынка, они освобождаются от издержек по предварительному согласованию. Условием освобождения от этих издержек является раскрытие информации о конечных бенефициарах.

Снижение бремени административных процедур, возлагаемого на российские компании, благодаря этой новелле могло бы оказаться значительным, учитывая, что около 40% российских предприятий принадлежат холдингам[35] и внутри холдингов продолжается активное перераспределение акционерной собственности, говорится в исследовании ГУ-ВШЭ «Конкурентные рынки и антимонопольное регулирование».

Однако не все эксперты согласны с тем, что антимонопольному органу удалось снизить административное бремя на бизнес. Вице-президент ТПП России Владимир Исаков в интервью «Деловому Петербургу» отметил тенденцию к снижению уровня правовых гарантий деятельности бизнеса наряду с излишним, экономически и социально не оправданным увеличением количества бюрократических процедур и административных барьеров. «Новый закон определенным образом затруднит хозяйственный оборот, может создать угрозу расширения коррупционной базы. Законопроект перегружен контрольными процедурами, в том числе при предоставлении государственной помощи, при проведении конкурсов и торгов, при выборе хозяйствующими субъектами рыночных контрагентов. Указанные нормы вызывают многочисленные протесты представителей промышленности, в том числе инфраструктурных отраслей (энергетики, транспорта, связи)», – заявил он[36]. Однако, по мнению вице-президента ТПП России, практика применения нового закона вскоре подтвердит или опровергнет, насколько обоснованны эти опасения.

В новом законе «О защите конкуренции» изменены правила рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства. Теперь правила рассмотрения дел установлены непосредственно в законе. Исполнение любого предписания антимонопольного органа приостанавливается в случае подачи заявления в суд или арбитражный суд. Определены вопросы совместной компетенции с Банком России и Федеральной службой по финансовым рынкам.

В ФАС России отмечают, что антимонопольный орган в рамках административной реформы практически отказался от издания собственных нормативных правовых актов. Все процедуры описаны в законе. В ФАС России считают, что это гарантирует стабильность правил[37].

В главе полностью регламентированы все процессуальные сроки, в которые антимонопольный орган обязан совершить те или иные действия: принять заявления к рассмотрению, выдать решения по рассмотрению заявлений, возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства, рассмотреть дело.

Глава ФАС России И. Артемьев так оценивает это новшество: «Любое усиление государственного регулирования вызывает обеспокоенность бизнеса. Но мы постарались максимально обезопасить бизнес от нас самих и потому непосредственно в тексте закона установили правила рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства и порядок рассмотрения ходатайств. То есть наши внутренние процедуры, имеющие большое значение для хозяйствующих субъектов и рынков, не будут определяться нашими внутренними документами, а будут установлены законом»[38].

В новом законе сохраняются положения о принудительном разделении хозяйствующего субъекта и изъятии дохода. При этом принудительное разделение может осуществляться только по решению суда, принятому по иску антимонопольного органа. Также сохранено положение, по которому доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет.

Международный опыт

Антимонопольное законодательство почти всегда предусматривает ответственность за несоблюдение установленных правил контроля экономической концентрации. Чаще всего – в форме штрафов за непредставление своевременно нотификаций о сделке, а также за осуществление сделки до ее разрешения. Несоблюдение установленных правил в США может повлечь за собой штрафные санкции в размере 10 тыс. долларов в день. Если антитрестовские органы США сочтут, что слияние приведет к нарушениям конкуренции или созданию монополии, операция будет запрещена. В 1998 г. в федеральных антитрестовских органах США было нотифицировано 4 700 слияний[39].

В ЕС сумма штрафа может колебаться от 1 тыс. до 5 тыс. евро в первом случае и до 10% от совокупного мирового оборота во втором. В Бразилии за ненотификацию сделки взимается штраф в размере от 55 тыс. до 5,5 млн реалов. В Канаде ненотификация считается уголовным преступлением и взимается штраф в размере 50 тыс. канадских долларов. В Японии за ненотификацию или имплементацию соглашения без разрешения антимонопольного органа взимается штраф до 2 млн иен[40].

В ряде стран: Новой Зеландии, Норвегии, Великобритании, Венесуэле, Франции – установлена добровольная система нотификации сделок объединительного характера. В Норвегии объединяющиеся компании могут добровольно проинформировать конкурентное ведомство о предстоящей сделке и, если в течение трех месяцев не получат отрицательного ответа, могут считать, что сделка одобрена. Применяется и альтернативный вариант: конкурентное ведомство может вмешиваться в осуществленную сделку в течение шести месяцев с даты ее регистрации. Сделка может быть запрещена, если будет установлено, что она приводит к существенному ограничению конкуренции. Законодательство не предусматривает штрафов за ненотификацию или имплементацию сделки до получения разрешения конкурентного ведомства. Однако нарушение предписания, выданного конкурентным ведомством, считается уголовным преступлением, за которое может быть наложено наказание в виде штрафа или тюремного заключения[41].

Начиная с 2004 г. ФАС России стала применять норму закона о взыскании с монополистов незаконно полученного дохода, которая раньше не работала. Суммы взысканных в бюджет страны средств возросли в разы. Например, компания «ЮКОС-М» перечислила в бюджет страны 78 млн рублей, «Единая торговая компания» – 20 млн, холдинг «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» – 268 млн, «Нижнекамскнефтехим» – 70 млн. Это позволило руководителю ведомства И. Артемьеву заявить, что впервые за всю историю существования в России антимонопольных органов сравнялся баланс затраченных из федерального бюджета средств на содержание Службы и средств, которые ФАС России принесла в бюджет в виде штрафов и иных взысканий. «В 2006 г. мы собрали штрафов в 5 раз больше, чем в 2005 г., а в 2005 г. собрали в 5 раз больше, чем в 2004 г. Итого: рост в 25 раз за два года!» – сообщил он[42].

По мнению руководителя ФАС России И. Артемьева, в ходе работы над законом выпали некоторые нормы. «Закон говорит, что если государственный орган повысит тарифы, мы не можем контролировать этот процесс. Теперь если монополия выставила высокий тариф гражданам, к примеру, за электроэнергию или подключение, пролоббировала свои интересы через специальный орган по тарифам, то мы не вправе возбуждать дело по антимонопольному расследованию. Это очень досадно, потому что в таких вопросах два мнения лучше, чем одно», – считает глава антимонопольного ведомства[43].

Кроме того, остались неразграниченными полномочия по регулированию естественных монополий между Федеральной службой по тарифам и ФАС России. И. Артемьев негативно оценивает тот факт, что в законе осталась зона неопределенности, в которой не ясно до конца, кто может принимать решения[44].

И в ФАС России, и в Правительстве России признают, что эффективно действовать закон «О защите конкуренции» сможет только вместе с поправками в Кодекс Российской Федерации об административных нарушениях (КоАП), ужесточающими санкции за нарушение антимонопольного законодательства. Федеральный закон № 45-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» был подписан Президентом России 9 апреля 2007 г. и вступил в силу 9 мая 2007 г.

Отметим, что, по мнению большинства экспертов и сотрудников антимонопольного органа, более чем скромные успехи в области борьбы с картелями и злоупотреблением доминированием объясняются в первую очередь низкими санкциями за нарушение антимонопольного законодательства. «Низкий уровень санкций сводит на нет потенциальный эффект от применения антимонопольного законодательства, независимо от его остального содержания. Даже если бы описание нелегальных действий в действующих законах было существенно лучше, при данном уровне санкций они не оказывали бы должного воздействия на поведение участников рынка», – говорится в научно-исследовательской работе ГУ-ВШЭ «Конкурентные рынки и антимонопольное регулирование».

В антимонопольном ведомстве полагают, что предлагаемые изменения позволят создать систему эффективных санкций, которые будут средством сдерживания и предупреждения нарушений антимонопольного законодательства. Внесение же изменений в КоАП Российской Федерации наряду с принятием закона «О защите конкуренции» будет препятствовать необоснованному росту цен и тарифов, а также способствовать экономическому росту.

Со вступлением в силу поправок в КоАП Российской Федерации:

- ужесточена административная ответственность за неисполнение законного решения, предписания антимонопольного органа;

- введена прямая административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением, заключение ограничивающих конкуренцию соглашений (осуществление согласованных действий), недобросовестную конкуренцию;

- введены штрафные санкции, исчисляемые от суммы выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, а также (при определенных правонарушениях) дисквалификация должностных лиц на срок до трех лет.

Так, злоупотребление доминирующим положением на рынке влечет наложение штрафа на должностных лиц – в размере от 150 до 200 МРОТ, на юридических лиц – в размере от 1 до 15% выручки от реализации товара, на рынке которого было совершено правонарушение, но не более 2% от совокупного размера суммы выручки компании за год.

Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения или участие в ограничивающих конкуренцию согласованных действиях влечет наложение штрафа для должностных лиц – в размере от 170 до 200 МРОТ либо дисквалификацию на срок до трех лет, на юридических лиц – в размере от 1 до 15% выручки от реализации товара, на рынке которого было совершено правонарушение. Хотя в первой редакции закона ФАС России предлагала установить штраф в размере 2–4% от оборота компании за прошлый год, российские законодатели посчитали более оправданным введение штрафа от 1 до 15% оборота компании за год на том рынке, на котором было совершено нарушение.

Ко второму чтению закона в Госдуме в нем также появились «оборотные» штрафы за нарушения, связанные с недобросовестной конкуренцией. Так, недобросовестная конкуренция влечет наложение административного штрафа на должностных лиц – в размере от 120 до 200 МРОТ, на юридических лиц – в размере от 1 000 до 5 000 МРОТ. Недобросовестная конкуренция, выразившаяся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности, влечет наложение штрафа в размере от 1 до 15% выручки от реализации товара, на рынке которого было совершено правонарушение, но не менее 1 000 МРОТ.

Отметим, что новые нормы о наказании в процентах от выручки соответствуют антимонопольному законодательству Европейского союза. Там штрафы за участие в картеле могут достигать 10% объема годовой выручки и в особых случаях – 30% объема выручки. Штраф взимается не с объема продаж юридического лица, а с годового оборота компании на том рынке, который затронут нарушением. Кроме того, в ЕС не установлен минимальный объем штрафа.

Законодательство США, напротив, не предусматривает «оборотных» штрафов. Впрочем, там размеры штрафов за картельные сговоры устанавливает суд, не ограниченный в исчислении сумм ущерба по гражданским искам. По словам Дмитрия Серегина, руководителя департамента интеллектуальной собственности юридической фирмы «ЮСТ», «то, что штрафы остаются существенно ниже, чем в странах ЕС, не является недостатком. Это первый опыт – здесь важно не перегнуть палку. Слишком жесткая ответственность снижает исполнимость законов»[45].

Напомним, что ранее максимальный штраф, который ФАС России могла наложить на нарушителей закона, составлял 500 тыс. рублей и то не за само нарушение, а за неисполнение предписания ФАС России. Столь незначительные размеры штрафов определяли неэффективность наказания и, как следствие, повторяемость нарушений одним субъектом.

В целом размер предлагаемых штрафов эксперты оценивают как адекватный. «С финансовой точки зрения чиновники готовят для бизнеса весьма существенные, но адекватные санкции», – говорит заместитель генерального директора ООО «Финэкспертиза» Агван Микаелян[46]. Вице-президент Ассоциации строителей России Владимир Пономарев соглашается с тем, что компании должны нести реальное наказание за нарушения: «Любая монополия действует в ущерб потребителю и способствует коррупционным отношениям между бизнесом и государством. Но параллельно с ужесточением мер в законе должны быть прописаны четкие формулировки»[47].

По мнению заместителя директора Института анализа предприятий и рынков при ВШЭ Светланы Авдашевой, от поправок в КоАП Российской Федерации зависит то, как антимонопольный закон будет влиять на эффективность антимонопольной политики. С поправками в КоАП Российской Федерации законодательство будет применяться с большей отдачей, даже если бы закон остался прежним. «Полмиллиона рублей – старые штрафы – недостаточны даже для предотвращения не очень серьезных нарушений конкуренции. Выгодней заплатить штраф», – полагает она[48].

По словам статс-секретаря, заместителя руководителя ФАС России Андрея Цариковского, первыми «под раздачу» могут попасть предприятия химической промышленности. «Довольно много там в последнее время было нарушений, которые могут попасть в злоупотребления доминирующим положением», – говорит А. Цариковский[49].

По данным аналитического управления ФАС России, до принятия нового закона в числе дел, возбужденных службой, 60% открывались по признакам картельных соглашений, более 40% заканчивались признанием факта картельного соглашения. Однако, по словам начальника Аналитического управления ФАС России Алексея Сушкевича, раньше ФАС России могла выдавать лишь предписания о прекращении участия в картельном соглашении[50]. Незначительные штрафы практически никак не влияли на поведение монополистов. Новыми штрафами теперь будут караться непосредственно нарушения, а не невыполнение предписания ФАС России. Безусловно, в ФАС России рассчитывают, что ужесточение штрафных санкций станет сдерживающим фактором для противоправных действий компаний на рынке.

Отметим, что впервые в российском законодательстве появилось понятие «программа освобождения от ответственности участников картельных соглашений». При этом условиями освобождения от административной ответственности за участие в согласованных действиях, ограничивающих конкуренцию, являются добровольное заявление в антимонопольный орган об участии в соглашении или согласованных действиях, отказ от участия в соглашении или согласованных действиях и предоставление антимонопольному органу информации, необходимой для установления факта такого соглашения или согласованных действий.

По данным ФАС России, в первые месяцы применения закона достигнуто повышение уровня раскрываемости ограничивающих конкуренцию соглашений за счет применения новых положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предоставляющих освобождение от ответственности участникам соглашений, которые добровольно сообщили о таких соглашениях в антимонопольный орган и оказали содействие раскрытию такого правонарушения[51].

КСТАТИ

Примеры действия «программы смягчения» в России

В августе 2007 г. ОАО «АКБ “РОСБАНК”» добровольно заявило в ФАС России о заключении им соглашений, ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, отказалось от участия в соглашениях и предоставило имеющиеся сведения о таких соглашениях.

В своем заявлении ОАО «АКБ “РОСБАНК”» сообщило об участии в соглашениях с 13 страховыми компаниями по вопросу страхования заемщиков ОАО «АКБ “РОСБАНК”» и о направлении этим страховым компаниям писем-уведомлений об одностороннем отказе от дальнейшего участия в соглашениях в части положений, противоречащих Федеральному закону «О защите конкуренции».

Эти соглашения предусматривали договоренности между кредитной организацией и страховыми компаниями в части согласования применяемых страховыми организациями тарифов по программам автокредитования, потребительского и ипотечного жилищного кредитования. Заключение таких соглашений приводит или может привести к установлению или поддержанию цены на услугу по страхованию, что является прямым нарушением ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции».

Одновременно с ОАО «АКБ “РОСБАНК”» заявления о добровольном отказе от участия в указанных соглашениях представили девять страховых организаций: ООО «СК “Согласие”», ОАО «РОСНО», ОАО «ВСК», ОАО «ГСК “Югория”», ОАО «Росгосстрах», ООО «Нефтеполис», ОСАО «Ингосстрах», ЗАО «МАКС», ООО «НАСТА».

Позднее в ФАС аналогичные заявления подали ООО «Национальная страховая группа – “РОСЭНЕРГО”» и ОАО «Российская национальная страховая компания», а также страховое ЗАО «Стандарт-Резерв» и ООО «Страховое общество “Сургутнефтегаз”».

13 августа 2007 г. Федеральная антимонопольная служба возбудила два дела в отношении 40 членов Гильдии выставочно-ярмарочных организаций Московской торгово-промышленной палаты и 86 членов Российского союза выставок и ярмарок по признакам нарушения ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции». Основанием для возбуждения дел послужило заявление ЗАО «Крокус Интернэшнл» о соглашениях, ограничивающих конкуренцию на рынке выставочных услуг.

Из представленных в ФАС России материалов следует, что решением общего собрания членов Гильдии от 25 июня 2003 г. принят Кодекс профессиональной этики, п. 5.2.5 которого не допускает объявление выставок по тематике, аналогичной уже существующим и имеющим знаки ведущих выставочных профессиональных объединений (UFI, РСВЯ, Гильдии), в рамках 60 дней до и после их традиционных сроков.

Ограничения по срокам проведения выставок с аналогичной тематикой (60 дней до и после выставки организатора, отмеченной некими знаками) приводят к тому, что в год помимо выставки, отмеченной знаками, возможно проведение только еще двух выставок. С учетом сезонного характера выставочной деятельности вообще (во всем мире выставки не проводятся в зимний и летний сезоны) и сезонных особенностей отдельных выставок в частности, речь может идти о проведении в год только одной выставки (помимо выставки, отмеченной знаками). Однако, если организатор выставки, отмеченной знаками, пожелает проводить две выставки в год, то никакой другой организатор уже ни в какие сроки не сможет провести свою выставку с аналогичной тематикой. Иными словами, реализация указанного положения Кодекса Гильдии приводит к созданию препятствий доступу на выставочный рынок других организаторов выставок с аналогичной тематикой.

Таким образом, в действиях членов Гильдии, подписавших Кодекс Гильдии, усматриваются признаки нарушения п. 8 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившиеся в создании препятствий доступу на выставочный рынок других организаторов выставок с аналогичной тематикой.

Кроме того, решением общего собрания членов Союза выставок и ярмарок от 28–30 июня 2004 г. принят Кодекс профессиональной этики, который не допускает объявление выставок по аналогичной тематике в городах, где уже проводимым выставкам присвоены знаки ведущих выставочных профессиональных объединений (UFI, РСВЯ, Гильдии). Реализация указанного положения Кодекса Союза приводит к разделу выставочного рынка по территориальному принципу и созданию препятствий доступу на выставочный рынок других организаторов выставок с аналогичной тематикой.

В действиях членов Союза, принявших Кодекс и присоединившихся к нему, усматриваются признаки нарушения п. 3, 8 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившиеся в разделе выставочного рынка по территориальному принципу и создании препятствий доступу на выставочный рынок других организаторов выставок с аналогичной тематикой.

***

9 августа 2007 г. ООО «Росгосстрах-Центр» добровольно сообщило в антимонопольное ведомство о заключении им соглашений, ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, отказалось от участия в соглашениях и предоставило имеющиеся сведения о таких соглашениях.

Таким образом, страховая компания воспользовалась программой освобождения от административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ).

В своем заявлении в Воронежское управление Федеральной антимонопольной службы ООО «Росгосстрах-Центр» добровольно сообщило об участии в соглашениях, заключенных его филиалом «Управление по Воронежской области», и о расторжении соглашений с ОАО «Импэксбанк», ОАО «УРАЛСИБ», ЗАО «Газэнергопромбанк». Эти соглашения предусматривали договоренности между страховой компанией и банком по взаимодействию в сфере комплексного ипотечного страхования заемщиков. Заключение таких соглашений приводит или может привести к установлению или поддержанию цены на услугу по страхованию, экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров, созданию препятствий доступу на рынок, что является прямым нарушением ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции».

Вместе с тем в антимонопольном органе понимают, что действенность освобождения от ответственности тесно связана с другими компонентами правовой базы антимонопольной политики, прежде всего с величиной санкций за нарушение законодательства.

Безусловно, введение «оборотных» штрафов взволновало участников рынка. Рынок беспокоит возможность ФАС России банкротить компании, выставляя такие огромные штрафы. На это глава ФАС России И. Артемьев резонно заметил, что «действуя таким образом, мы сможем профилактировать десятки, сотни, тысячи предприятий, которые могли бы нарушить, но не станут под страхом этих штрафов нарушать». По словам руководителя ФАС России, такая ситуация была в Европе, она складывалась в 1970–1980-е гг. в других странах. Когда вводились огромные штрафы, это приводило к оздоровлению ситуации[52].

Унификацию российского конкурентного законодательства с законодательством ЕС отметил представитель отдела международных отношений генеральной дирекции по конкуренции Европейской комиссии Стивен Райан. «Российское конкурентное законодательство все больше соответствует основным международным нормам», – заявил он, выступая на международной конференции «Новое антимонопольное законодательство в России – вызовы и возможности».

По словам г-на Райана, сближение законодательств России и ЕС может произойти в области применения санкций за антимонопольные нарушения. Он отметил, что в некоторых странах – членах ЕС за несоблюдение антимонопольного законодательства применяется уголовное наказание, и штрафы налагаются как на юридических, так и на физических лиц. Причем «оборотные» штрафы для компаний достигают 10% от их общего оборота. Г-н Райан заявил, что российское антимонопольное законодательство и законодательство ЕС могут иметь общие черты и в политике смягчения наказания. С. Райан уточнил, что программа смягчения наказания работает в том случае, если существуют, в частности, высокие штрафы, а сама программа максимально «прозрачная и четкая»[53].

В дополнение к закону «О защите конкуренции» и поправкам в КоАП России, ужесточающим штрафы за нарушение антимонопольного законодательства, ФАС России совместно с Минэкономразвития России и МВД России разрабатывают новую редакцию ст. 178 Уголовного кодекса (УК), предусматривающую уголовные санкции за антимонопольные преступления. По ст. 178 Уголовного кодекса монополист может при отягчающих обстоятельствах («деяния, совершенные неоднократно либо группой лиц по предварительному сговору», «с применением насилия») получить до семи лет лишения свободы. С 1999 по 2003 г. против монополистов было возбуждено 241 уголовное дело и были осуждены 33 человека. Но в 2003 г. в статью была введена поправка, согласно которой для возбуждения уголовного дела антимонопольный орган обязан доказать причинение ущерба, превышающего 1 млн рублей, а это «почти невозможно». В результате в 2004–2005 гг. по инициативе антимонопольного ведомства было возбуждено всего 16 уголовных дел, но осудить вообще никого не удалось[54].

«Мы планируем, что органы прокуратуры по нашему представлению или по собственной инициативе будут возбуждать дела против физических лиц, менеджеров компаний. Особенно это касается рецидивных случаев, когда речь идет о злонамеренном нанесении ущерба конкурентам в целях необоснованного обогащения», – заявил глава антимонопольного ведомства И. Артемьев[55]. И. Артемьев не исключил, что в подобных ситуациях, если так решит Правительство России, должны применяться сроки лишения свободы до нескольких лет. Вместе с тем сам глава ФАС России не является сторонником жестких уголовных наказаний за экономические преступления. «Достаточно было бы того, чтобы менеджеры, нарушающие антимонопольное законодательство, отправлялись в тюрьму на сроки до трех месяцев», – говорит он.

В целом, оценивая изменения в российском конкурентном законодательстве, можно отметить, что новый закон «О защите конкуренции» в целом получился «европейский». В ФАС России полагают, что сближение конкурентных правил России и ЕС способствует созданию однородного правового поля для предпринимательской деятельности на международном рынке, что, в свою очередь, стимулирует развитие торговых и инвестиционных связей России со странами ЕС.

К сожалению, далеко не все предприниматели и подавляющее большинство граждан России что-то знают об изменении антимонопольного законодательства. Как показало исследование ВЦИОМ «Восприятие и оценка деятельности Федеральной антимонопольной службы экспертным сообществом и населением России», проведенное в 2007 г., только 54% опрошенных слышали хоть что-то об изменениях в антимонопольном законодательстве, в том числе только 12% информированы о законодательных нововведениях хорошо. Среди тех, кто имеет представление об изменениях, распространено мнение, что нововведения способствуют развитию только отдельных видов и секторов предпринимательства (35%). Пользу для экономики в целом, для развития свободного предпринимательства по всей стране видят лишь 10% предпринимателей[56].

Безусловно, антимонопольное законодательство напрямую касается очень узкого круга лиц, преимущественно из крупного бизнеса и органов власти. Малый и средний бизнес выведен из-под контроля антимонопольного органа, в связи с этим оправданным кажется отсутствие информации о нововведениях антимонопольного законодательства у представителей малого и среднего бизнеса. Граждане, как правило, также не являются субъектами антимонопольной политики, нормы нового закона не касаются их напрямую, что и объясняет слабую информированность граждан об изменениях в законодательстве. Вместе с тем следует обратить внимание антимонопольного ведомства на необходимость более широкого информирования общественности о собственных действиях по созданию конкурентных условий в стране, более активного адвокатирования конкуренции с целью повышения культуры конкуренции в стране.

Среди тех, кто имеет представление об изменениях в антимонопольном законодательстве, большинство экспертов сошлись во мнении, что новый антимонопольный закон был необходим. Но очень многое будет зависеть как от правоприменительной практики ФАС России, так и от решения судов.

Как сообщила газете «Взгляд» член правления общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства «Опора России» Дина Крылова, «закон полностью отражает интересы бизнеса». «Достаточно упомянуть тот факт, что были закрыты многие пробелы в предыдущем законодательстве, – упоминает Д. Крылова. – Введено понятие коллективного доминирования, штрафы высчитываются в процентах от оборота нарушающих антимонопольное законодательство компаний, а не в количестве МРОТ»[57].

В то же время некоторые юристы уверены, что новый закон ничего не изменит, ведь карательных полномочий он чиновникам не добавляет. «Закон не предусматривает действенных мер по защите от злоупотреблений монополиста, – констатирует управляющий партнер юридической компании «Добронравов и партнеры» Юрий Добронравов. – Предписания ФАС России обычно обжалуются в арбитражный суд, где разбирательство занимает до года». А партнер «Пепеляев, Гольцблат и партнеры» Антон Ситников считает, что ФАС России будет завалена жалобами на незначительные соглашения, что отвлечет чиновников от «действительно имеющихся монополистических действий»[58].

С ними не согласен Евгений Воеводин, старший юрист CMS Cameron McKenna. Закон открывает перед антимонопольной службой ряд дополнительных возможностей. «С изменением критериев доминирования – от 50% для отдельной компании и от 8% для компании в составе группы – многие компании приобретут новый, менее выгодный для них с точки зрения антимонопольного контроля статус, что позволит чиновникам выдвигать в отношении таких компаний дополнительные требования»[59].

Евгений Воеводин также отмечает, что в законе пересмотрен и усовершенствован перечень запретов на осуществление монополистической деятельности, связанной со злоупотреблением доминирующим положением и с согласованными действиями, ограничивающими конкуренцию. В частности, установлены исчерпывающие перечни запретов, из которых нет каких-либо исключений. «Это позволит антимонопольным органам осуществлять более эффективный контроль за монополистической деятельностью», – полагает он.

Кроме того, закон сокращает число видов сделок и действий, подлежащих согласованию с антимонопольными органами, и увеличивает число критериев (пороговых значений) для определения необходимости такого согласования. По мнению эксперта, предположительно это позволит антимонопольным органам в десятки раз сократить количество подконтрольных сделок и, как следствие, сфокусировать внимание на крупных сделках. Этому также будет способствовать введение уведомительного порядка для сделок, совершаемых внутри группы компаний[60].

Сохранилась система, когда нормы о конкуренции на финансовых рынках содержатся не только в законе, но и в подзаконных актах. Действие закона напрямую зависит от принимаемых в его исполнение подзаконных актов.

Исследование ГУ-ВШЭ «Конкурентные рынки и антимонопольное регулирование» показало, что в законе о конкуренции осталось слишком много бланкетных норм. Ссылок на нормы, которые должны быть дополнительно приняты специальными законами и постановлениями Правительства Российской Федерации, в новом законе около 20 – против двух в действовавшем ранее. Очевидно, что область стратегического взаимодействия между заинтересованными сторонами сместилась от принятия закона в сторону принятия подзаконных актов. Это тем опаснее, что процесс принятия постановлений правительства существенно менее прозрачен и допускает гораздо большие масштабы манипулирования и просто непреднамеренных ошибок, говорится в исследовании Высшей школы экономики.

Исследование также определяет в качестве одного из возможных рисков применения нового антимонопольного законодательства буквальное толкование судами норм закона: «Конкретизация описания нелегальной практики объективно может повысить вероятность ошибок правоприменения, в том числе за счет того, что суды и ответчики будут требовать доказательства точного соответствия действий обвиняемых их описанию в законе, рассматривая его как обязательное».

В целом стоит отметить высокий качественный уровень нового закона «О защите конкуренции». Подавляющее число экспертов позитивно оценивают новый закон. Так, по мнению министра экономического развития и торговли Российской Федерации Германа Грефа[61], «принятие закона “О защите конкуренции” позволит снять многие из существующих в этой области проблем. Он содержит весь спектр механизмов и инструментов для защиты и развития конкуренции, используемых во всем мире, таких как контроль предоставления государственной помощи, экономической концентрации, доминирования, в том числе коллективного, запрет параллелизма действий и экономической координации».

Председатель Государственной Думы Российской Федерации Борис Грызлов полагает, что «закон должен стать действенным инструментом антимонопольной и антикоррупционной политики. Это в общих интересах и власти, и бизнеса, и всех граждан России».

По мнению заместителя директора Института анализа предприятий и рынков при ВШЭ Светланы Авдашевой, новый закон делает многое для того, чтобы административных рычагов давления было меньше. Кроме того, новый закон отличается тем, что там применяются более сложные подходы для определения незаконной практики. В этом смысле практически всем участникам рынка придется повысить свою квалификацию. «Новый закон нельзя назвать идеальным, но он более отвечает рыночному спросу, и это показывает свидетельство намерений антимонопольного органа сделать большой шаг вперед», – полагает эксперт[62].

В ФАС России рассчитывали, что с принятием законов существенно снизится административное бремя на хозяйствующие субъекты, возникнут новые инструменты рыночного регулирования экономики, а эффективные санкции станут средством сдерживания и предупреждения нарушений антимонопольного законодательства.

Статс-секретарь – заместитель руководителя ФАС России Андрей Цариковский выразил уверенность, что закон «позволит решить основную задачу реформирования государственной политики защиты конкуренции: с одной стороны, уменьшить роль государства в экономике, с другой – усилить эффективность антимонопольного регулирования»[63].

«Второй антимонопольный пакет»

В настоящее время ФАС России разработала целый пакет поправок в антимонопольное законодательство. Так называемый второй антимонопольный пакет представляет собой комплекс мер и поправок в законодательство, которые будут способствовать развитию конкуренции на рынках Российской Федерации. Принятие этих мер получило принципиальное одобрение Председателя Правительства Российской Федерации.

Одна из основных инициатив «второго антимонопольного пакета» – новая редакция ст. 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающая уголовную ответственность за наиболее тяжкие нарушения антимонопольного законодательства. «ФАС России всегда настаивала на том, что за экономические правонарушения должны применяться прежде всего экономические санкции, – заметил И. Артемьев. – Однако есть грубейшие антиконкурентные действия, за которые нарушители должны нести уголовную ответственность. Речь идет о картелях и неоднократных злоупотреблениях доминированием в течение ограниченного срока, то есть о тех нарушениях антимонопольного законодательства, которые наносят существенный вред экономике страны. Такая практика распространена во многих развитых странах и должна быть взята на вооружение российского государства»[64].

Законопроект предусматривает установление уголовной ответственности за недопущение, ограничение или устранение конкуренции путем ограничения доступа на рынок, устранения с него других хозяйствующих субъектов, создания дискриминационных условий для деятельности хозяйствующих субъектов, систематического злоупотребления доминирующим положением, если эта деятельность причинила серьезный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжена с извлечением дохода в крупном размере.

Согласно предложениям ФАС России, в законе «О защите конкуренции» и законе «Об оперативно-розыскной деятельности» предполагается определить порядок взаимодействия антимонопольных органов с органами внутренних дел по проведению оперативно-розыскных действий, необходимых для расследования картельных соглашений.

Поправки к закону «О защите конкуренции» также включают в себя:

– расширение принципа экстерриториальности;

– ужесточение запретов на предоставление государственной помощи;

– снижение порога доминирования (предлагается для отдельных рынков установить более низкий порог доминирования, как это уже сделано в электроэнергетике, – 20%, а также установить в законе критерии и виды антиконкурентного поведения компаний, способных злоупотреблять своей рыночной властью вне зависимости от занимаемой доли на рынках);

– усиление прозрачности при осуществлении государственного контроля экономической концентрации (в части раскрытия информации об истинных владельцах компаний);

– уточнение полномочий антимонопольного органа в части конкретизации действий сотрудников антимонопольного органа по фиксации и документальному закреплению доказательств совершенного правонарушения, выявленных в процессе проверки.

Также планируется усилить конкурентные нормы в Земельном кодексе, а именно распространить аукционный принцип выделения участков на коммерческое строительство. ФАС России предлагает запретить участие в аукционах по недрам компаний, уже владеющих лицензиями более чем на 35% разведанных месторождений, а также определить исключения из этого запрета.

Изменения в закон «О естественных монополиях», которые предлагает внести антимонопольное ведомство, направлены на:

– достижение прозрачности деятельности и оказание давления на издержки субъектов естественных монополий, а также развитие конкуренции, в том числе в сферах, сопряженных с естественно-монопольными;

– введение процедур утверждения и согласования инвестиционных программ субъектов естественных монополий на всех уровнях власти;

– повышение гибкости тарифного регулирования, увязка цен (тарифов) с объемами и параметрами надежности, качества и эффективности оказания услуг субъектами естественных монополий.

Также в целях сокращения издержек субъектов естественных монополий предлагается распространить на их закупки товаров (работ, услуг) принципы законодательства о государственных закупках. Такая же практика должна быть распространена и на государственные корпорации.

Одной из важных частей «второго антимонопольного пакета» должны стать Правила недискриминационного доступа к объектам инфраструктуры, а также к товарам и услугам естественных монополий. Речь идет о постановлении об универсальных правилах недискриминационного доступа для всех естественных монополий (проект подготовлен и внесен в Правительство Российской Федерации). Разрабатываются детальные правила недискриминационного доступа к:

– услугам (инфраструктуре) электрической связи;

– услугам и объектам инфраструктуры федеральной почтовой связи;

– услугам (инфраструктуре) аэропортов для авиакомпаний;

– услугам в морских и речных портах;

– услугам по транспортировке по магистральным и газораспределительным сетям.

Кроме того, законодательная инициатива ФАС России связана с уточнением норм Кодекса об административных правонарушениях. В частности, речь идет о:

– детализации программы освобождения от административной ответственности участников картельных соглашений, оказывающих содействие антимонопольному органу в расследовании картелей;

– введении административной ответственности за незаконное предоставление государственной и муниципальной помощи, а также нарушение ст. 15 Федерального закона «О защите конкуренции» (запрет на антиконкурентные действия органов власти);

– корректировке санкций за нарушение законодательства о размещении государственных заказов – в частности, предлагается дифференцировать размер штрафов в зависимости от тяжести нарушения;

– предоставлении должностным лицам антимонопольного органа права обжаловать решения судов общей юрисдикции по делам об административных правонарушениях.

Внедрение биржевых механизмов

Параллельно с развитием и совершенствованием законодательной базы деятельности антимонопольных органов ФАС России активно занимается внедрением биржевых механизмов при торговле товарами на территории Российской Федерации. Это направление деятельности является одним из приоритетных в практике ФАС России.

Сейчас антимонопольное ведомство при выявлении нарушений, связанных со злоупотреблением хозяйствующими субъектами доминирующим положением, в своей практике постоянно применяет принципы ценового контроля. Основными методами воздействия на ценовую политику хозяйствующих субъектов, нарушивших законодательство о защите конкуренции, является как выдача непосредственно предписания о снижении цены монополиста, так и введение требования о постоянном информировании ФАС России о ценах на его продукцию в течение определенного периода, что позволяет быстро реагировать на появление монопольно высоких цен и пресекать такую практику.

В связи с этим ФАС России полагает, что наиболее справедливым и прозрачным является механизм формирования цены на товар по результатам биржевых торгов. При этом основной принцип биржевой торговли состоит в концентрации спроса и предложения в одном месте и в одно время, что позволяет участникам торгов установить объективную рыночную цену. При оценке достаточности концентрации спроса и предложения, а также соответствия правил торговли биржи принципам рыночного ценообразования ФАС России исходит из следующих требований:

1. Объем продукции, продаваемой на бирже, должен составлять не менее 10% от объема всего рынка для компаний, которые занимают доминирующее положение.

2. Количество участников торгов, допущенных к торгам товаром, превышает 10.

3. Сделки на торгах совершаются на аукционных торгах по лучшей цене на основании заявок, которые адресованы всем участникам торгов, при условии, что информация о лицах, подавших соответствующие заявки, не раскрывается другим участникам до окончания торгов.

4. Биржей не допускается совершение сделки на основании заявок, поданных за счет одного участника торгов или одного клиента участников торгов.

5. Правилами биржи устанавливается равноправное положение участников торгов при совершении сделок, а также единые условия допуска к участию в торгах.

6. Биржа осуществляет контроль за изменением цены товара посредством расчета следующих показателей: цена открытия, текущая цена, цена закрытия. При этом под текущей ценой следует понимать средневзвешенную цену товара за предшествующие расчету 15 минут торгов, под ценой открытия следует понимать средневзвешенную цену товара за первые 15 минут торгов, под ценой закрытия следует понимать средневзвешенную цену товара за последние 15 минут торгов.

7. Расчет текущей цены товара производится биржей не реже чем каждые 15 минут.

8. Биржа осуществляет приостановку торгов не менее чем на час в случаях повышения или снижения цены открытия по сравнению с ценой закрытия более чем на 15%, повышения или снижения текущей цены по сравнению с последней ценой открытия более чем на 10%.

9. В случае отсутствия сделок в первые 15 минут торгов ценой открытия считается последняя цена закрытия. В случае отсутствия сделок в последние 15 минут торгов ценой закрытия считается последняя текущая цена. В случае отсутствия сделок в предшествующие расчету текущей цены 15 минут текущей ценой считается последняя текущая цена.

10. Выставление участниками торгов заявок на покупку/продажу товара ограничено биржей ценовыми коридорами, значение которых не должно превышать (быть меньше) 50% от соответствующей цены (цены открытия, текущей цены, цены закрытия).

11. Правила биржи устанавливают санкции для участников торгов за нарушение ими правил проведения торгов, а также нарушения условий исполнения обязательств по договорам, заключенным на торгах.

12. Количество сделок, заключаемых на основании безадресных анонимных заявок, используемых для расчета рыночных цен, должно составлять не менее 10.

Следует учесть, что участие хозяйствующих субъектов в торгах, соответствующих указанным выше стандартам, может рассматриваться ФАС России как основание для прекращения иных методов ценового контроля.

В настоящее время ФАС России осуществляет правоприменительную деятельность, базирующуюся на изложенных выше принципах, при выдаче и приостановке действия соответствующих пунктов предписаний хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение.

При этом первичный анализ складывающейся практики торговли на биржах хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение, позволяет ФАС России сделать вывод о необходимости рассмотрения вопроса о предъявлении дополнительных требований, направленных на формирование объективной рыночной цены. В частности, в целях предотвращения создания искусственного спроса при организации биржевых торгов требуется введение принципов:

- один терминал – один брокер или один клиент;

- один брокер у одного клиента;

- запрет на совмещение в одном лице клиента и брокера;

- запрет на подачу клиентских заявок брокерами;

- запрет на одновременное участие в торгах клиента и подача им брокеру клиентской заявки.

По мнению ФАС России, в целях предотвращения искажения объективных цен требуется также проводить торговые сессии отдельно для аффилированных и неаффилированных лиц по отношению к субъекту, занимающему доминирующее положение, как контрагенту по сделке.

***

Таким образом, мы можем отметить, что модернизация антимонопольного законодательства была своевременной и долгожданной. ФАС России совместно с законодателями и бизнесом удалось создать действенный и эффективный закон о конкуренции, значительно ужесточить санкции за нарушения антимонопольного законодательства. Вместе с тем появилась необходимость в уточнении отдельных норм действующего закона «О защите конкуренции», Кодекса об административных правонарушениях и отраслевого законодательства. «Второй антимонопольный пакет», разработанный ФАС России, направлен на совершенствование и дальнейшее развитие конкуренции на рынках Российской Федерации.

Параллельно с модернизацией законодательной базы ФАС России также активно занимается внедрением биржевых механизмов при торговле товарами на территории Российской Федерации как наиболее справедливых и прозрачных механизмов формирования цены на товар. Благодаря инициативе ФАС России в настоящее время уже осуществляется биржевая торговля цементом, металлами, песком, минеральными удобрениями и т.д.